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骑自行车撞人也能构成交通肇事罪吗?

基本案情2012年9月,刚从临沭一工地干活收工的王某骑山地自行车外出吃饭,行至县城红石湖公园路口拐弯时,因观察不周与骑人力三轮车的高某迎面相撞,导致两人双双摔倒在地。从地上爬起来的王某将高某扶起后,见其满脸鲜血、昏迷不醒,心虚的王某便骑车逃离了现场。让人没想到的是,王某这一逃,就是近十年。案发次日,高某因颅脑损伤经抢救无效死亡,经交警部门认定,肇事者王某负事故全部责任。而王某却像人间蒸发了似的,杳无音讯,案件也因此陷入了僵局。但法网恢恢,疏而不漏,今年2月,临沂市公安局兰山分局根据线索,将王某在一餐馆内抓获归案。“当时不知道事情有这么严重,并且特别害怕,看到老太太没有多大事,我就骑车走了。”直到此时,王某才幡然醒悟,但为时已晚。法院审理临沭法院审理认为,被告人王某违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致一人死亡后逃逸,且负事故全部责任,应当以交通肇事罪追究其刑事责任。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度,判处被告人王某有期徒刑4年,赔偿高某子女各项费用53万余元。法官说法《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。值得注意的是,与危险驾驶罪不同,交通肇事罪不属于特殊主体犯罪,机动车驾驶员,电动车、自行车等非机动车驾驶员,甚至是行人,均有可能构成交通肇事罪。本案中,王某因过失导致与被害人高某相撞,致高某因颅脑损伤经抢救无效死亡,且负事故全部责任,符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“死亡1人或重伤3人以上,负事故全部责任或主要责任”之规定,其构成交通肇事罪。法条链接《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定  违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款  死亡1人或重伤3人以上,负事故全部责任或主要责任

情势变更与商业风险的区分与认定

山东法院民法典适用典型案例105情势变更与商业风险的区分与认定 ——林某诉张某某合同纠纷案裁判要旨情势变更制度是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化,致使合同的基础动摇或丧失,若继续履行合同会显失公平,因此允许变更或解除合同的制度。其构成要件有:1.应有情势变更的事实;2.情势变更的事实应发生在合同成立后,合同义务履行完毕之前;3.当事人在订立合同时无法预见;4.发生情势变更具有不可归责性;5.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。当事人在通常情况下应当预见而没有预见,或者是在能力范围内可以预见却由于疏忽大意没有预见,都不能构成情势变更,而应属于商业风险的范畴。基本案情林某向济南市历城区人民法院起诉称:林某与张某某于2021年2月2日就山东某建设咨询公司的拆分、分离所涉及的有关事项达成协议。协议签订生效后,林某按照协议约定已经履行完全部的合同义务,但经林某多次催促,张某某仍然有255000元的合同尾款未支付,为此诉至法院,诉请张某某支付合同尾款及违约金。张某某辩称:一、依照《工程造价咨询企业管理办法》第二十五条规定,双方约定通过购买的方式转让工程造价咨询企业乙级资质证书的行为属无效条款。二、依照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情势变更制度的规定,合同成立后、履行完毕前出现了在合同订立时所无法预见的重大变化,应适用情势变更制度。三、因合同订立后出现重大变化,如判决张某某全额支付资质款有违公平原则。四、张某某未支付资质补偿款的理由系国家出台新的行政管理措施,主观上没有故意违约的意图,不应承担违约责任。济南市历城区人民法院经审理查明:2021年2月2日,林某(甲方)作为山东某建设咨询公司的隐名股东与公司股东张某某(乙方)因经营理念存在差异,双方协商并召开公司股东会表决通过后,决定将山东某建设咨询公司的业务、资质等进行拆分而签订《协议书》1份,约定将山东某建设咨询公司持有的工程造价咨询乙级资质证(以下简称:原资质)迁移至新公司名下;原资质价值50万元,待资质分立完成后,乙方支付255000元资质补偿款给甲方,甲方自行负责山东某建设咨询公司后续新办资质;如因资质主管部门未批准造成资质分立事项无法完成,甲方向乙方支付245000元资质补偿款,由乙方自行负责新公司后续新办资质;并约定自股权变更完成后3日内,乙方向甲方支付资质款,如乙方延期支付,按每日5%向甲方支付违约金。新公司于2020年12月29日成立,于2021年6月28日完成股权变更,山东某建设咨询公司于2021年7月12日完成股权变更,同日两公司办理完公章、财务章、证照等手续交接。2021年5月18日,济南市行政审批公布的《关于2021年第32批建设工程企业资质(委托审批)核准名单的通告》显示,涉案工程造价咨询单位乙级资质已过户至新公司名下。2021年6月28日,住房与城乡建设部发布《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》,自2021年7月1日起,住建部门停止工程造价咨询企业资质审批;另国务院曾于2019年11月6日发布《关于在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》,明确在山东等自由贸易试验区直接取消工程造价咨询企业乙级资质认定审批。张某某以国家出台新政策,导致合同发生重大情势变更,拒绝支付该资质补偿款。裁判结果济南市历城区人民法院判决:一、张某某于本判决生效之日起十日内支付林某涉案合同款255000元并支付违约金(计算方式:以255000元为基数,自2021年7月16日始至实际付清之日止,按一年期贷款市场报价利率的4倍计算);二、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿林某经济损失500元;三、驳回林某的其他诉讼请求。宣判后,双方当事人未提出上诉,判决已发生法律效力。案例解读《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”该规定吸收了原《最高人民法院关于适用《<华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的内容,在总结司法实践经验的基础上规定了情势变更制度。情势变更制度的立法目在于合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下,通过变更或者解除合同来实现公平原则,以消除合同因情势变更所产生的不公平后果。司法实务中,一直以来对情势变更和商业风险的界限较难划清,正确区分与认定情势变更与商业风险是适用情势变更制度的关键。应从以下几个方面予以识别与区分情势变更和商业风险:一、是否具有可预见性。对于情势变更制度,客观情势发生变更不具有可预见性。这里的无法预见仅指当事人订立合同时无法预见。如果当事人在订立合同时已预见到情势会有变更但仍订立合同,则表明其自愿承担情势变更的风险,或者其已经在合同权利义务安排中考虑了情势变更的因素,则不适用情势变更制度。商业风险具有可预见性,是从事商业活动的固有风险,作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度,并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。二、对合同履行的影响程度不同。情势变更是订立合同时的客观情况发生了重大变化,达到异常的程度,如果继续履行合同,将导致显失公平的后果。商业风险是在商业活动过程中,交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。三、法律后果不同。情势变更导致当事人权益失衡,根据公平原则,法律规定了当事人的再协商义务以及请求变更或者解除合同的权利。而商业风险是与市场交易行为相伴而生的。风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的一项基本准则,故发生商业风险后,由当事人承担该风险责任并不会产生不公平的后果。总之,区分情势变更和商业风险需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素,在个案中作出识别。司法实务中,对情势变更制度的适用采取谨慎态度,我国有学者指出,具体判断是否构成情势变更,应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。情势变更主要表现为自然灾害、政府行为、社会事件等。最高人民法院明确将疫情或者疫情防控措施作为情势变更事由予以规定。因涉限购、限贷等政策变化或法规变化,当事人诉请解除房屋买卖合同等,也是一种情势变更事由。本案中,林某已经按合同约定完成了股权变更及资质过户手续,林某的合同义务已经履行完毕。张某某作为从事该行业的公司高管,在国家已在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的情况下,应当预见到国家会取消工程造价咨询企业乙级资质审批,其仍同意签订该资质分立条款,应属于自甘商业风险,不属于情势变更;且双方对资质分立事项无法完成也作出了资质补偿约定,双方权利义务约定对等,国家停止工程造价咨询企业乙级资质认定审批对双方合同履行没有造成不公平结果,故不应适用情势变更制度。相关法条《中华人民共和国民法典》第五百三十三条 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

父亲向人借钱,儿子做保证人,是不是签字作保,就要父债子偿?

债主要求保证人替借钱者还债2020年9月,老刘为周转资金向李女士借款10万元,并出具借条。后来,李女士担心老刘还不上钱,便要求其子小刘为借款提供担保。小刘同意为父担保,在借条上的“保证人”处签了名。老刘迟迟未能还钱,李女士多次索要,老刘都以经济困难为由推诿。无奈之下,李女士将刘家父子俩一并起诉到法院,要求判令老刘归还借款、小刘承担连带担保责任。李女士表示,她也知道老刘现在经济状况很差,而小刘既然是保证人,就该替父还债。法院:明确保证方式是关键李女士要求小刘承担连带担保责任的诉讼请求能否得到法院支持?经查明,虽然李女士提供的借条落款时间为2020年9月,但小刘作为保证人在借条上签名的时间是2021年3月,且李女士与小刘并未约定具体的保证方式。按照《民法典》的规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。本案中,小刘明确提供担保的时间是2021年3月,此时《民法典》已正式施行,故法院判定小刘应承担一般保证责任。按照《民法典》规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:债务人下落不明,且无财产可供执行;人民法院已经受理债务人破产案件;债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;保证人书面表示放弃本款规定的权利。也就是说,在一般情况下,只有在该纠纷经诉讼或仲裁并经执行等环节后,老刘的财产仍不能履行债务时,李女士才可以要求小刘承担责任。一般保证与连带责任保证大有不同民间借贷中保证人的保证方式分为两种:一般保证与连带责任保证,两种方式都可以要求保证人在借款人不履行到期债务时承担责任,但两种责任承担方式却存在着巨大的不同。一般保证是当债务人不能履行债务时,保证人才承担保证责任的保证形式;连带责任保证,是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人既可以要求债务人承担责任,也可以要求保证人承担责任的保证形式。简单来说,债务人到期未还清借款,如果保证人承担的是一般保证责任,过了还款期,还需要经历诉讼或仲裁并经执行等环节后,证明债务人仍不能履行债务时,债权人才可以要求保证人承担还款责任;如果约定的保证方式是连带责任保证,借款到期未偿清,债权人就可以要求债务人或者保证人承担还款责任。因此,借贷行为发生时,应当约定好保证人的保证方式,避免不必要的纠纷。法条链接《中华人民共和国民法典》第六百八十六条   保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条   当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

未签劳动合同超过1年,满1年之后的二倍工资不支持

《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。实务中有一种观点认为,既然视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同,如果公司未补订,需继续支付二倍工资。2022年2月21日,最高法院与人社部联合发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发﹝2022﹞9号),对此进行了明确,意见第二十条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形,劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。2020年7月10日,人社部与最高法院联合发布了第一批劳动人事争议典型案例,其中案例11亦对此进行了明确。人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知人社部函〔2020〕62号案例.视为订立无固定期限劳动合同后用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的是否应当支付第二倍工资 基本案情 2016年8月1日,万某入职某食品公司,从事检验工作,双方口头约定万某月工资为3000元。万某入职时,公司负责人告知其3个月试用期后签订书面劳动合同,但是双方一直未签订书面劳动合同。2018年7月31日,万某与食品公司解除劳动关系。万某要求食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未与其签订无固定期限劳动合同的第二倍工资,该公司拒绝支付。万某遂向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。 申请人请求 裁决食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资36000元。 处理结果 仲裁委员会裁决驳回万某的仲裁请求。 案例分析 本案的争议焦点是2017年8月至2018年7月期间,万某与食品公司之,间未签订书面劳动合同的情形是否属于《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第八十二条规定情形。《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者毎月支付二倍的工资。"从上述条款可知,用人单位支付未依法签订劳动合同第二倍工资的情形包括两种:一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的;第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。第二种情形中的“本法规定",是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同"的三种情形,即“(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的"。而《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定,并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对于此种情形的法律后果也作了相同的分类规定。本案中,万某于2016年8月1日入职,食品公司一直未与其签订书面劳动合同,自2017年8月1日起,根据上述法律法规的规定,双方之间视为已订立了无固定期限劳动合同,而非《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。因此,食品公司无须向万某支付未依法签订无固定期限劳动合同的第二倍工资,故依法驳回万某的仲裁请求。 典型意义 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。为了保障劳动关系稳定性,《劳动合同法》第十四条规定了“可以”“应当"“视为"三类订立无固定期限劳动合同的情形,其中“视为"签订无固定期限劳动合同的规定,主要目的是为解决一些用人单位不愿与劳动者签订劳动合同,造成劳动者合法权益无法得到保障的问题。未依法签订劳动合同所应承担的第二倍工资责任在法律性质上是惩罚性赔偿,该责任设定与拟制无固定期限劳动合同的签订相结合,既保障了劳动者合法权益又限制了用人单位赔偿责任的无限扩大,有效地平衡了各方利益。

物业能否要求业主立即拆除已封闭的阳台并恢复原状?

【裁判要旨】退一步讲,如高某封闭阳台超出阳台及外墙,构成了违法搭建,依照相关法律规定,亦只有相关行政机关才有权决定是否要拆除。目前,物业公司与高某是物业服务关系,物业公司作为物业服务人,提出诉请,要求其服务的业主立即拆除已封闭的阳台并恢复原状,既在法律上没有明确规定,且依照相关规定其又未提供证据证明高某封闭阳台危及建筑物安全、损害其他业主合法权益,也未提供证据证明高某有实施妨碍物业服务与管理的行为,因此物业公司要求高某拆除已封闭的阳台,无法得到支持。案情回顾房临近马路噪声太大,在小区尚未达成一致意见的情况下,业主高某为提高居住舒适度、增强安全性及私密保护,按照小区前期已经由开发商统一封闭阳台的样式颜色封闭自家房屋阳台,物业公司以高某未遵守小区临时管理规约等为由,要求高某立即拆除已封闭阳台并恢复原状。近日,成都中院依法终审审结这起物业服务合同纠纷案。法院二审认为,物业公司诉请要求业主立即拆除已封闭阳台并恢复原状,既在法律上没有明确规定,其又未提供证据证明高某封闭阳台危及建筑物安全、损害其他业主合法权益,也未提供证据证明高某有实施妨碍物业服务与管理的行为等,故依法撤销一审判决,判决驳回物业公司的诉讼请求。2020年9月,高某在成都近郊一小区购买临近马路的住房一套。该小区共有14栋楼,1栋至4栋在开发商交房前已全部封闭了阳台,其余楼栋交房时开发商未封闭阳台。高某与开发商签订购买房屋合同时,被要求签订了前期物业服务协议,并以签收承诺书的方式,要求其承诺遵守以前期物业服务协议附件呈现、由开发商与物业公司制定的小区临时管理规约。该规约中明确,原则上不封闭阳台,经全体业主表决,户数与面积达到法定条件封闭阳台、露台的,须由建设单位与物业服务企业共同制定封闭方案并公示,且要求做到统一设计、统一材质、统一施工等五个统一。同年12月开发商交房后,高某先后多次与小区物业就封闭阳台问题进行沟通协商,2021年5月该小区物业公司组织业主就封闭阳台事宜进行投票表决,后因参加表决业主占比等未达到相关要求,未能启动封闭阳台工作。随后,高某按照小区先期已封闭阳台的1栋至4栋的样式颜色,对所购房屋阳台进行封闭。物业公司则以临时管理规约规定不得封闭阳台等起诉,要求高某立即拆除已封闭阳台并恢复原状。一审法院认为,高某作为小区业主,应遵守小区临时管理规约中的规定,在小区尚未达成一致意见的情况下,不得擅自封闭阳台等,故判决高某限期拆除已封闭阳台并恢复原状。一审宣判后,高某不服提出上诉。成都中院二审依法撤销一审判决,判决驳回物业公司的诉讼请求。法院判决:撤销一审判决小区业主可以封阳台该案争议焦点从表面上看是物业公司能否依据临时管理规约中的规定要求高某拆除已封闭阳台并恢复原状,实质则是物业公司是否有权提出此要求。首先,民法典第二百七十二条明确,业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物安全,不得损害其他业主的合法权益。该案中,房屋阳台作为房屋主体的特定部分,在构造和使用上均具有独立性,属房屋的专有部分。高某封闭阳台是在阳台内封闭,虽是在小区尚未达成一致意见情况下封闭,但其与开发商先期已封闭阳台的四个楼栋的样式颜色统一一致,且相比较此前的开放式阳台对住户人身安全具有更好的保护作用,并因住房临近马路,封闭阳台可达到的隔音效果也增加了居住的舒适度,还能起到隐私保护作用等。而且退一步讲,如高某封闭阳台超出阳台及外墙,构成了违法搭建,依照相关法律规定,亦只有相关行政机关才有权决定是否要拆除。目前,物业公司与高某是物业服务关系,物业公司作为物业服务人,提出诉请,要求其服务的业主立即拆除已封闭的阳台并恢复原状,既在法律上没有明确规定,且依照相关规定其又未提供证据证明高某封闭阳台危及建筑物安全、损害其他业主合法权益,也未提供证据证明高某有实施妨碍物业服务与管理的行为,因此物业公司要求高某拆除已封闭的阳台,无法得到支持。其次,从小区现有情况来看,有四栋楼房是在开发商交房前已全部封闭了阳台,说明该小区封闭阳台已有先例,并不是绝对要禁止封闭。现实中需要小区业主达成一致意见,通常理解应是封闭阳台要对全小区统一的样式、颜色等提出要求,也不是统一要求严格禁止封闭阳台。比较特殊的是,该小区当前虽还未达成一致意见,但该小区先期封闭阳台已有现成的统一样式、颜色模板,高某按已有统一的样式、颜色封闭阳台,也并无不当。再者,在现实生活中,成都城区绝大多数高层建筑,从安全性、居住舒适度及私密保护等多方面考虑,也鲜有严格禁止封闭阳台的情形,封闭不封闭阳台,一般均由房屋业主自主决定。虽说是可自主决定是否封闭阳台,但也不是没有任何限制约束,较为常见的做法是要按照小区统一的样式、颜色、风格等标准封闭阳台。实际中也有不少小区即使没有提出统一要求,相关业主在封闭阳台时,也会自觉地按所在建筑及整个小区的风格等封闭装修,因为这也是在切实维护自身及全体业主相关权益。该案从居住安全性考虑,物业公司虽也提出除了封闭阳台之外还有其他途径,但让其指明除此之外还有其他具体途径时,其也无法提供。因此,从法理、情理等多方面来讲,物业公司在本案中的诉讼请求,均无法得到支持。

法院判决:中介吃差价,被判佣金退一赔三,同时全额退还差价!

裁判要旨:居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。为了生活需要购买房产,接受第三方中介提供的居间服务,属于消费者权益保护法的保护范围。房屋中介人员故意隐瞒涉案房产的真实交易信息,自己从中赚取差价,缺乏基本的诚信和房屋中介人员应有的自律,违反职业道德,欺诈事实明显,判令其退还收取的佣金并支付三倍惩罚性赔偿款,有充分的事实和法律依据。广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2019)粤03民终12913号上诉人(原审被告):封某。上诉人(原审被告):深圳市世华房地产投资顾问有限公司。被上诉人(原审原告):李某。原审被告:田某。原审第三人:周某。案件概况:.....2016年9月7日,在封某、田某的居间服务下,李某(买方)与周某(卖方)签订《二手房买卖合同》,李某是在世华地产的店铺内签订该合同,合同载明周某将涉案房屋以300万元的价格转让给李某。合同签订后,李某于2016年9月10日向封某的银行账户支付购房定金5万元,于2016年9月14日向封某的银行账户支付19万元,于2016年9月27日向中国农业银行华侨城支行的银行监管账户支付购房首期款72万元。2016年10月9日,李某与中国农业银行华侨城支行签订《个人购房担保借款合同》,由李某向该银行借款210万元。李某主张其在整个购房过程中实际支付的款项共计306万元,其中包含其支付给封某的佣金2万元;因周某实际收到的款项为285万元,涉案房产的税费、按揭费、担保费和公证费等费用均由李某另外支付,说明封某、田某在居间服务过程中欺诈李某,隐瞒真实房地产价格信息,赚取了房屋差价款。一审法院认为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中,在封某、田某居间服务下,李某与被告签订《二手房买卖合同》,李某向封某支付的款项共计306万元,而周某作为涉案房屋的卖方只收到285万元,除去李某认可的佣金2万元以外,封某、田某未提交有效证据证明其余款项的用途,应当承担举证不能的法律后果,对李某主张的相关事实予以采纳,认定封某、田某在居间服务过程中赚取房屋差价款,应当向李某承担民事责任。李某要求封某、田某向其返还房屋差价款17万元及利息的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。封某、田某在居间服务过程中隐瞒真实房地产价格信息,赚取房屋差价款,对李某构成欺诈。李某要求封某、田某向其返还佣金2万元并支付相当于佣金三倍的惩罚性赔偿款6万元的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。李某要求封某、田某向其支付因房屋差价款而多产生的银行贷款利息141750元的诉讼请求,不符合法律规定,不予支持。根据法律规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中,周某是将涉案房屋委托给世华地产对外销售,封某、田某在为李某提供居间服务时均为世华地产的员工,也向李某和周某出示其属于世华地产员工的名片,李某是在世华地产店铺内签订《二手房买卖合同》。根据以上事实,李某有理由相信封某、田某是代表世华地产向其提供居间服务。因此,李某要求三被告共同向其承担民事责任的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。封某和世华地产的相关抗辩意见缺乏证据证明,不符合法律规定,不予采纳。田某经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,视为对其自身诉讼权利的自由处分,由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第二款、第四百二十四条、第四百二十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、被告封某、田某应于判决生效之日起十日内向原告李某退还世纪假日广场某号房屋差价款17万元及利息(以17万元为基数,按中国人民银行同期同类贷款基准利率,自2017年2月10日起计算至判决确定的还款之日止);二、被告封某、田某应于判决生效之日起十日内向原告李某退还佣金2万元及相当于佣金三倍的惩罚性赔偿款6万元;....二审中,当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,李某在封某、田某的居间服务下,与周某签订了《二手房买卖合同》,封某、田某当时系世华地产的员工,周某亦是委托世华地产将房屋对外出售,李某陈述在世华地产店铺内签订《二手房买卖合同》与日常生活经验相符,可信度高,综合上述事实,可以认定封某、田某为李某提供的居间服务系履行世华地产的职务行为,李某与世华地产之间虽未签订书面合同,但成立事实上的居间合同关系,封某、田某职务行为的后果应由世华地产承担,至于封某、田某提供居间服务时是否向世华地产报告,系世华地产内部管理问题,与作为合同相对人的李某无关,世华地产关于其不承担责任的上诉理由不能成立,本院不予采纳。李某一审已提交证据证明其除了支付306万元房屋价款(包括佣金)之外,还另行支付了涉案房产的税费、按揭费、担保费和公证费,封某、世华地产主张306万元款项中包含了应由李某支付的赎楼费、按揭费等费用,明显与事实不符,本院不予采信。封某、世华地产一审中提交的其称系周某出具的《居间服务及佣金承诺书》未得到周某的确认,因周某系作为无独立请求权的第三人参加诉讼,无需对此负举证责任,封某、世华地产作为被告,应承担举证不能的不利后果。李某、周某之间的买卖合同关系与李某、世华地产之间的居间合同关系属不同的法律关系,本案审查的系居间人是否故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益,封某、世华地产以买卖合同的约定作为本案的抗辩理由,显然不能成立。李某为了生活需要购买房产,接受世华地产提供的居间服务,属于消费者权益保护法的保护范围,原审法院适用该法,并无不当。封某、田某故意隐瞒涉案房产的真实交易信息,自己从中赚取差价,缺乏基本的诚信和房屋中介人员应有的自律,违反职业道德,欺诈事实明显,原审法院判令其退还收取的佣金并支付三倍惩罚性赔偿款,有充分的事实和法律依据。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10100元,由上诉人封某、世华地产各负担5050元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年九月九日书记员 何明辉

房屋已被拆除,评估机构还能否出具评估报告?

裁判要点虽然涉案房屋已被拆除,但房地产评估机构可以根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法,参照行政机关查明的和当事人提供的原始资料,本着存疑有利于行政相对人的原则,独立、客观、公正地出具评估报告。典型案例中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书(2020)最高法行申1510号再审申请人(一审原告、二审上诉人)梁凤吉,女,1980年11月10日出生,壮族,住广东省东莞市。再审申请人(一审原告、二审上诉人)戴劲,男,1979年7月30日出生,汉族,住广东省东莞市。委托诉讼代理人陈百顺,广西欧亚嘉华律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)广西壮族自治区百色市人民政府。法定代表人周异决。委托诉讼代理人农丽贤。再审申请人梁凤吉、戴劲因诉被申请人广西壮族自治区百色市人民政府(以下简称百色市政府)国有土地上房屋补偿、行政强制执行及行政赔偿一案,不服广西壮族自治区高级人民法院(2019)桂行终17号行政判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审查终结。百色市中级人民法院一审查明:2013年10月26日,百色市发展和改革委员会作出《关于百色大道(一期)项目立项的批复》,同意建设百色大道(一期)项目。2013年11月25日,百色市人民政府作出《关于百色大道项目拆迁工作的通告》。2014年1月17日,该项目取得百色市住房和城乡规划建设委员会的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2014年12月30日,广西壮族自治区国土资源厅向百色市人民政府作出《关于百色大道(一期)项目建设用地的批复》,批准百色大道(一期)项目的建设用地。2015年5月29日,百色市政府作出批复,同意百东新区管理委员会的《百色大道(一期)项目集体土地上房屋征收补偿安置方案》和《百色大道(一期)项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》,并请其依法组织实施。涉案房屋座落于百××市××区四塘镇华侨开发区,属于修建百色大道(一期)项目征地范围内。房屋征收部门与梁凤吉、戴劲多次协商,双方在签约期限内未能达成房屋征收补偿协议。2016年7月18日,百色市右江区人民政府(以下简称右江区政府)作出右政征补(2016)3号《房屋征收补偿决定书》(以下简称3号补偿决定),给予梁凤吉、戴劲宅基地置换和货币补偿,补偿具体内容如下:(一)置换宅基地140平方米(按80平方米+60平方米的宗地组合),位于百东新区BD02-18地块A组团。(二)房屋主体、装修及地上附属物补偿费按本项目已经补偿的单户最高评估价取整提存,为人民币272763元,最终以百色市公证处现场公证登记、测量的数据和广西广证房地产评估有限公司的评估结果支付补偿款。(三)搬家补助费人民币1000元(每次500元,按搬出和搬进2次计发)。(四)临时过渡安置补助费人民币8400元(一次性补助临时过渡安置费12个月,按700元/月计发)。上述货币金额合计人民币282163元,存储于百东新区征地拆迁工作指挥部在百色市右江农村合作银行四塘支行的账户……。该决定没有依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定由具有相应资质的房地产价格评估机构对被征收房屋进行评估,也没有在房屋征收范围内予以公告。随后房屋征收部门将涉案房屋拆除。2017年1月3日,梁凤吉、戴劲将右江区政府作为被告提起行政诉讼,请求撤销3号补偿决定,确认强制拆迁行为违法,并赔偿损失。2017年5月8日本案第一次开庭审理,查明百色大道(一期)项目的建设主体是百色市政府,右江区政府是接受上级指派实施征收行为。经过法庭的释明,梁凤吉、戴劲于2017年5月8日申请追加百色市政府为共同被告,仍然坚持将右江区政府列为被告。2017年9月26日,一审法院作出(2017)桂10行初4号行政裁定,驳回梁凤吉、戴劲对右江区政府的起诉。百色市中级人民法院一审认为,根据诉辩意见,本案的争议焦点为:一、房屋征收补偿决定书和强制拆除房屋是否合法;二、梁凤吉、戴劲请求百色市政府支付补偿费2776903.6元、财产损失费147659.6元、律师费87736元是否有事实和法律依据。关于焦点一,百色大道(一期)项目的建设主体是百色市政府,右江区政府接受百色市政府指派行使房屋征收和补偿工作,经多次协商,双方在签约期限内未能达成房屋征收补偿协议。对此,百色市政府应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,就被征收的房屋依法委托具有相应资质的房地产价格评估机构进行评估,依照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。如果梁凤吉、戴劲在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内不搬迁的,作出征收决定的政府才能依法申请人民法院强制执行。本案中,百色市政府没有委托具有相应资质的房地产价格评估机构对梁凤吉、戴劲的房屋进行评估,便做出了房屋征收补偿决定书,且该决定书没有进行公告。随后百色市政府在行政复议或行政诉讼的法定期限内,由右江区政府和百东新区管理委员会组织人员对房屋进行拆除。故百色市政府委托右江区政府做出的3号补偿决定和强制拆除房屋的行为不合法,违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定,梁凤吉、戴劲请求撤销右江区政府做出的3号补偿决定和确认百色市政府强制拆除房屋的行为违法有事实和法律依据,一审法院予以支持。关于焦点二,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定,行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中,梁凤吉、戴劲就百色市政府征收房屋的违法行为所造成的损失请求赔偿,赔偿的项目包括房屋三层赔偿费共1488903.6元、占用土地面积赔偿费1288000元、物品损失费138659.6元、租房损失费9000元、律师代理费87736元。为了证明房屋及占用土地面积的损失,梁凤吉、戴劲提供了吴某和房屋评估报告予以证实,百色市政府对该证据提出异议。经查,吴某和房屋评估报告系新天地评估事务所对吴某和房屋的价格评估报告,不是本案被拆迁房屋的价格评估报告。梁凤吉、戴劲对其房屋损失的价格应依法委托有相应资质的评估机构进行评估,其将他人房屋的价格评估报告做为其房屋损失的参考,自行计算房屋及占用土地面积的价格,其自行计算出的价格没有法律依据,一审法院不予采纳。关于梁凤吉、戴劲请求百色市政府赔偿财产物品损失的诉讼请求,从梁凤吉、戴劲提供的证据来看,其提供的证据有《梁凤吉、戴劲户费用损失计算清单》、损坏、丢失物品明细确认表及建筑物及地上附着物初步结果表等证据,由于梁凤吉、戴劲所列的物品有部分没有双方签字确认,且所列的物品没有依法委托具有相应资质的评估机构对物品价格进行评估,不能证明损失物品的实际价格,故梁凤吉、戴劲自行计算出来的财产物品损失费理由不充分。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”梁凤吉、戴劲在庭审过程中同意申请委托评估机构对房屋及损失的物品进行价格评估,由于双方就选定委托的评估机构协商不下,梁凤吉、戴劲不愿意采取公开随机的方式选定评估机构,且不预交鉴定费,致使案件争议的损失事实无法通过鉴定结论予以认定。根据上述法律的规定,应由梁凤吉、戴劲承担举证不能的后果。即梁凤吉、戴劲请求百色市政府支付房屋及占用土地面积的损失费、财产物品损失费的事实没有证据证实,一审法院不予采信。关于梁凤吉、戴劲请求百色市政府支付律师代理费的问题,梁凤吉、戴劲没有证据证明双方事先存在约定由败诉方承担该项费用,而律师费的产生与百色市政府的违法行为无必然的因果关系,故该项请求依据不足,一审法院不予采纳。关于房屋租金9000元的问题,百色市政府违法强制拆除涉案房屋,导致梁凤吉、戴劲不得不另行租房居住,所产生的房屋租金与百色市政府的违法强制拆除房屋的行为具有因果关系,该项费用有梁凤吉、戴劲提供的《租赁合同》及收款收据予以证实,百色市政府虽然不认可该费用,但没有充分的证据予以反驳,故一审法院对该项费用予以支持。综上,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第三项、第七十三条、第七十四条、七十六条的规定,判决:1.确认百色市政府强拆涉案房屋的行为违法;2.撤销右江区政府作出的3号补偿决定;3.由百色市政府支付涉案房屋租金损失费9000元;4.驳回梁凤吉、戴劲的其他诉讼请求。广西壮族自治区高级人民法院二审确认一审判决查明的事实。二审认为,根据梁凤吉、戴劲的诉讼请求,被诉行政行为有两个,分别为百色市政府作出的安置补偿行为,以及百色市政府作出的强制拆除行为。一审法院虽然表述案由为不服补偿决定,但实际上对安置补偿行为和强制拆除行为进行审理,并作出相应判决,属于合并审理。本案所审理的安置补偿行为、强制拆除行为的当事人相同,都是因征收行为而引起,合并审理有利于减轻当事人诉讼负担,根据一审诉讼时有效的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十六条第四项“有下列情形之一的,人民法院可以决定合并审理:……(四)人民法院认为可以合并审理的其他情形”的规定,一审法院合并审理并无不当,百色市政府主张本案审理违反“一案一诉”规定的理由不成立,不予采纳。二审诉讼中,本案审查对象仍是百色市政府的安置补偿行为和强制拆除行为,并进行合并审理。关于房屋补偿问题。梁凤吉、戴劲的涉案房屋有合法手续,属合法财产,百色市政府征收该房屋,依法应给予补偿。右江区政府作出的3号补偿决定,向梁凤吉、戴劲提供回建用地,并就房屋及附属物作价补偿,是以货币为被征收人新建房屋,本质上属于产权调换。百色市政府无证据证实梁凤吉、戴劲在安置补偿协商过程中同意产权调换,且在本案诉讼中梁凤吉、戴劲主张货币补偿,因此3号补偿决定确定的补偿方式不符合梁凤吉、戴劲选择的补偿方式,违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款关于被征收人可以选择货币补偿也可以选择产权调换的规定,应认定违法。3号补偿决定表述货币补偿根据广西广证房地产评估有限公司的评估报告,但诉讼中百色市政府没有提供该评估报告,也未提供证据证明选择广西广证房地产评估有限公司符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款关于协商选定、多数选定、随机选定评估机构的规定,也未提供证据证明梁凤吉、戴劲对广西广证房地产评估有限公司评估结论不持异议,亦应认定违法。3号补偿决定有上述违法情形,一审法院判决撤销3号补偿决定,有事实根据和法律依据,予以维持。本案补偿问题本可以在诉讼中解决,但因新天地评估事务所不接受委托评估,双方当事人没能就选择评估机构达成一致意见,进而得出涉案房产的价格。至于梁凤吉、戴劲主张以吴某和评估报告为补偿根据的意见,因该评估报告已被新天地评估事务所声明无效,故不能作为确定房产价格的依据。在无有效的评估结论作为依据的情况下,双方又未能提供其他足以准确认定涉案房产价格的证据,二审法院无法就补偿金额作出判决。虽然3号补偿决定被撤销,但是,梁凤吉、戴劲因合法房产被征收而享有的获得补偿权利,不因房产价格未能确定而丧失,也不因3号补偿决定被撤销而丧失,百色市政府仍有义务对梁凤吉、戴劲就被征收房屋作出补偿。一审法院撤销3号补偿决定,却未判决百色市政府重新作出补偿决定是错误的,二审法院予以纠正,并判决百色市政府重新作出补偿决定。值得提醒的是,第一,协商解决是首选的方式,判决重新作出补偿决定并不排除协商解决;第二,选择货币补偿或产权调换是被征收人的权利,被征收人选择货币补偿的,百色市政府应当作出货币补偿的决定;第三,房产价格评估结论是确定补偿金额的依据,也属于政府作出补偿决定的证据,双方都有义务保障评估机构的选定,在无法通过协商、随机、多数选定评估机构的情况下,如法律、法规或其他规范性文件就选定评估机构有规定的,从其规定,如无该规定的,百色市政府应公平确定涉案房屋价格,并提供相应证据。关于强制拆除行为的合法性问题。百色市政府委托右江区政府于2016年7月18日作出3号补偿决定后,于2016年7月22日委托百东新区管委会与右江区政府拆除了涉案房屋,违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款关于被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行的规定,一审法院确认百色市政府强制拆除行为违法,是正确的,应予以维持。关于损失物品的赔偿问题。损失物品的情况有百色市百东新区管委会拆迁办、百色市右江区拆迁办确认的清单为证,百色市政府应予以赔偿。对上述损坏、丢失物品,因无酌情定价的基本参数,本次诉讼中不予处理,但不能因无法确定价格而不予赔偿,百色市政府可以调査核实相关参数后,通过评估,或者根据日常生活经验、生活常识公平确定价格,作出赔偿决定。关于房屋租金赔偿问题。百色市政府违法强制拆除涉案房屋,导致梁凤吉、戴劲不得不另行租房居住,所产生的房屋租金与百色市政府的违法强制拆除房屋的行为具有因果关系,该项费用有梁凤吉、戴劲提供的《租赁合同》及收款收据予以证实,百色市政府虽然不认可该费用,但没有充分的证据予以反驳,一审判决百色市政府赔偿9000元房租损失,是正确的,二审予以维持。关于律师费用负担问题。因双方无相应的约定,又无相关法律依据,一审法院判决驳回梁凤吉、戴劲的律师费用请求,是正确的,二审予以维持。综上所述,一审判决基本正确,但在小部分事项的处理上存在错误。梁凤吉、戴劲的上诉理由部分成立,二审予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定,判决:1.维持百色市中级人民法院(2017)桂10行初4号行政判决第一项“确认百色市人民政府强拆涉案房屋的行为违法”;2.维持百色市中级人民法院(2017)桂10行初4号行政判决第二项“撤销右江区人民政府作出的3号补偿决定”;3.维持百色市中级人民法院(2017)桂10行初4号行政判决第三项“由百色市人民政府支付涉案房屋租金损失费9000元”;4.责令百色市人民政府就征收梁凤吉、戴劲房屋重新作出补偿决定;5.责令百色市人民政府对因强制拆除造成的物品损失作出赔偿决定;6.驳回梁凤吉、戴劲的其他诉讼请求。梁凤吉、戴劲申请再审称:1.二审判决以行政补偿的方式解决行政赔偿的纠纷,责令行政机关对已经灭失的房屋重新作出补偿决定,适用法律错误;2.二审判决认定吴某和房屋的评估报告因被新天地评估事务所声明无效,因此不能作为确定房屋价格的依据,理由不足,吴某和房屋的评估标准可以作为本案赔偿的参考标准;3.二审法院判决责令百色市政府重新作出补偿决定,但未明确作出时间,非但没有维护梁凤吉、戴劲合理权益,反而损害了梁凤吉、戴劲合法权益;4.梁凤吉、戴劲未获赔偿,房屋租金的损失还是持续增加,一审法院所判决的数额不足以支付,梁凤吉、戴劲要求再审时予以增加;5.梁凤吉、戴劲要求被申请人赔偿律师费有法律依据。请求依法判决百色市政府赔偿梁凤吉、戴劲财产损失2915563.2元、房租损失70200元(暂计至2019年10月,此后按每月1800元计算至百色市政府赔偿之日止)、律师费用87736元。百色市政府答辩称:1.百色市政府与梁凤吉、戴劲对律师费用的承担无相关约定,梁凤吉、戴劲要求百色市政府支付律师费用没有法律依据;2.梁凤吉、戴劲要求增加房屋租金于法无据。百色市政府在收到二审判决后即积极开展房屋评估补偿工作,但因梁凤吉、戴劲不配合百色市政府开展房屋评估工作,无法选定房屋评估机构,导致征收补偿决定无法及时作出,由此产生的租金应由梁凤吉、戴劲自行承担;3.梁凤吉、戴劲要求以吴某和房屋评估标准作为其房屋评估的参考标准,没有事实和法律依据。吴某和委托百色新天地土地评估事务所对其房屋作出的评估报告,已由该所于2016年9月30日在右江区日报上作无效声明,无法作为参考依据。且各拆迁户房屋的实际情况均不相同,梁凤吉、戴劲要求以吴某和户已无效的评估报告作为其房屋评估的参考标准,既不符合实际,也无法律依据。梁凤吉、戴劲房屋的征收补偿标准,应以有资质的专业房产评估机构对其房屋作出的评估报告作为依据;4.百色市政府在收到二审判决后,积极开展房屋征收补偿工作,以便及时重新作出征收补偿决定。但因梁凤吉、戴劲不予配合,无法选定房屋评估机构,导致评估工作停滞。百色市政府将会继续为履行生效判决积极开展征收补偿工作,时刻做好与梁凤吉、戴劲协商、沟通、选定评估机构等的准备,但也会坚持房屋评估、补偿标准于法有据的原则。请求驳回梁凤吉、戴劲的再审请求。本院经审查认为,百色市政府在没有委托具有相应资质的房地产价格评估机构对梁凤吉、戴劲的房屋进行评估,且剥夺了梁凤吉、戴劲关于货币补偿或者产权置换的选择权的情况下作出3号补偿决定,又于梁凤吉、戴劲申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内,未申请人民法院强制执行,即自行强制拆除了涉案房屋,一、二审法院据此均认定百色市政府的3号补偿决定和强制拆除行为违法,并撤销3号补偿决定,于法有据。本案争议焦点为,二审法院判令百色市政府就征收梁凤吉、戴劲房屋重新作出补偿决定和对因强制拆除行为造成的物品损失作出赔偿决定是否公正合法。首先,关于判令百色市政府重做补偿决定是否合法。在房屋征收强制拆除的行政赔偿案件中,依照现行法律规定确定行政赔偿项目和数额时应当秉持的基本原则是,赔偿数额至少应不低于赔偿请求人依照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿权益,不能让赔偿请求人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额,以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤,最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。鉴于百色市政府之前已经作出3号补偿决定,对被征收房屋的补偿安置内容予以明确。该补偿安置决定虽因程序违法被撤销,但百色市政府根据生效裁判重新依据法定程序作出新的补偿决定,在原有提存的补偿款数额基础上依法增加,已经能够保障被征收房屋的货币补偿问题。结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及梁凤吉、戴劲申请再审的请求,百色市政府与梁凤吉、戴劲可以依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。虽然案涉房屋已被拆除,但房地产评估机构可以根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法,参照百色市政府查明的和梁凤吉、戴劲提供的原始资料,本着存疑有利于行政相对人的原则,独立、客观、公正地出具评估报告。因此,二审判决百色市政府应与梁凤吉、戴劲协商解决,尊重梁凤吉、戴劲货币补偿或产权调换的选择权、依法选定评估机构,公平确定涉案房屋价格,就征收梁凤吉、戴劲房屋重新通过补偿决定方式解决补偿问题,符合法律规定。其次,关于本案是否应以吴某和房屋评估报告为补偿依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款、第二十条第一款规定,对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格主体机构按照房屋征收评估办法评估确定。房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。一审认为该评估报告不是本案被拆迁房屋的价格评估报告,梁凤吉、戴劲以此参考自行计算房屋价格依法无据;二审认为因该评估报告已被新天地评估事务所声明无效,故不能作为确定房产价格的依据。本院认为,吴某和房屋评估报告非针对梁凤吉、戴劲房屋,也不符合上述法律规定,不能做为涉案房屋价值补偿依据,一、二审认定意见并无不当,梁凤吉、戴劲的该项再审事由不能成立,本院不予支持。再次,关于梁凤吉、戴劲物品损失的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定,在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据;因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款规定,当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。由于被违法拆除的房屋价值的补偿或者说赔偿,已经有事先作出的补偿决定方式得以解决,故本案的赔偿程序仅需解决强制拆除造成的房屋内动产等损失即可。百东新区管委会拆迁办、右江区政府拆迁办确认的清单上载明的物品损失,百色市政府应予以赔偿。二审判决百色市政府在调查核实相关参数后,通过评估或者根据日常生活经验、生活常识公平确定价格,作出赔偿决定,并不违法。最后,关于梁凤吉、戴劲主张的其他损失。1.租金损失。本案中,梁凤吉、戴劲一审时诉讼请求要求百色市政府支付租金损失34368元,一、二审判决认为,梁凤吉、戴劲主张的租金损失与百色市政府的违法强制拆除房屋的行为具有因果关系,均予以支持,于法有据。梁凤吉、戴劲再审时提出租金损失应计算至百色市政府赔偿之日止,本院认为,虽然该主张超出一审时的诉讼请求,非本案审理范围,应另案解决,但为实质性化解行政纠纷,避免当事人讼累,百色市政府在重新作出补偿决定时,对违法强制拆除造成的梁凤吉、戴劲租金损失仍应予以解决,但因梁凤吉、戴劲自身拒不配合补偿安置工作造成或者扩大的租金损失可以除外。2.律师费。因双方当事人无相关约定,亦无相关法律依据,一、二审法院未予支持,符合法律规定。梁凤吉、戴劲该项再审事由不能成立,本院不予支持。需要指出的是,人民法院判决被告重新作出具体行政行为,如不及时重新作出具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的,可以限定重新作出具体行政行为的期限。本案二审判决虽然判令百色市政府重作补偿决定和赔偿决定,但未限定恰当的期限不当,本院予以指正。本案二审判决生效后,百色市政府至今未作出补偿决定,百色市政府辩称系梁凤吉、戴劲不配合,无法确定评估机构所致。但人民法院生效判决应予遵守,双方当事人均应全面及时履行生效判决,否则应承担相应的责任。百色市政府在双方无法协议选定评估机构情况下,应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的程序,尽快确定评估机构,并在此基础上及时作出补偿决定,不能再以当事人不配合为由无限拖延,造成补偿问题长期得不到解决。补偿决定应当保障当事人对补偿方式的选择权,当事人选择货币补偿的,应当将房屋征收决定公告之日的被征收房屋类似房地产的市场价格作为确定货币补偿的基础,并以此为基准计算其他补偿费用;当事人选择产权调换的,应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定提供用于产权调换的房屋。百色市政府在重新作出补偿决定时,如为一次性解决补偿安置纠纷和赔偿纠纷,可以在补偿决定中明确房屋补偿安置内容,可以同时一并解决强制拆除而造成的室内物品损失等的赔偿问题,人民法院亦应予以支持。综上,梁凤吉、戴劲的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定,裁定如下:驳回再审申请人梁凤吉、戴劲的再审申请。审判长  杨志华审判员  宋楚潇审判员  刘艾涛二〇二〇年七月三十日书记员  陈丹超

最高法:用人单位可以以疫情停工,不可抗力为由不发工资吗?

用人单位可以以疫情停工,不可抗力为由不发工资吗?答:不可以(后附最高院指导案例),正确做法是第一个月正常支付工资,第二个月起支付生活费。受疫情影响的民事合同主体可依法适用不可抗力条款,但劳动合同主体则不可适用且不得因此中止履行劳动合同。人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门颁布的《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)第(一)条中对此有明确的规定:“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的,不得采取暂时停止履行劳动合同的做法,企业和劳动者协商一致,可依法变更劳动合同。”根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。”也即此情形下的停工停产,第一个月正常支付工资;至于继续停工的,第二个月工资的问题,此处没有规定,但一般是发放生活费。对于生活费的发放标准,广东省的规定是“企业因受疫情影响导致停工停产的,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;企业没有安排职工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”就各地规定来看,上海及天津是不低于最低工资标准的100%;广东、江苏、浙江是80%;陕西是75%;北京、安徽是70%。附:人力资源社会保障部 最高人民法院劳动人事争议典型案例(第一批)[人社部函〔2020〕62号] 用人单位能否以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同?基本案情张某为某物流公司员工,双方签订的劳动合同约定其从事跨省货品运送工作,月工资为5000元;物流公司于每月月底发放张某当月工资。受疫情影响,物流公司按照所在地区人民政府施行的防疫措施,自2020年2月3日起停工。2月底,张某发现公司未发工资,便询问公司人力资源部门,人力资源部门答复:“因疫情属不可抗力,公司与你的劳动合同中止,2月停工你无需上班,公司也没有支付工资的义务。”张某对此不理解,于3月初,通过互联网向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。申请人请求裁决物流公司支付2020年2月工资5000元。处理结果仲裁委员会裁决物流公司支付张某2020年2月工资5000元。物流公司不服仲裁裁决起诉,一审法院判决与仲裁裁决一致,物流公司未上诉,一审判决生效。案例分析本案的争议焦点是物流公司能否以不可抗力为由拒绝支付张某工资。本次新冠肺炎疫情是突发公共卫生事件,属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。不可抗力是民法的一个法定免责条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的......”最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第二条规定:“人民法院审理涉疫情民事案件,要准确适用不可抗力的具体规定,严格把握适用条件。”人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)第(一)条规定:“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的,不得采取暂时停止履行劳动合同的做法,企业和劳动者协商一致,可依法变更劳动合同。”因此,受疫情影响的民事合同主体可依法适用不可抗力条款,但劳动合同主体则不适用并不得因此中止履行劳动合同。本案中,物流公司主张疫情属不可抗力,双方劳动合同因此中止缺乏法律依据,仲裁委员会不予采信。物流公司自2020年2月3日停工,张某2月未提供劳动。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。”仲裁委员会裁决物流公司按照劳动合同约定,支付张某2020年2月工资5000元。一审人民法院判决结果与仲裁裁决一致。典型意义劳动法未引入不可抗力免责条款,主要原因是劳动关系是一种从属性的不对等关系,不同于民事关系是两个平等主体之间的关系。如果用人单位因不可抗力而免责,则会直接影响劳动者生存权。劳动报酬是劳动者赖以生存的经济来源,即使出现不可抗力,劳动者的该项权益仍需予以维护,用人单位也应谨慎区分民事关系与劳动关系适用不可抗力的条件、法律后果,避免适用错误,侵害劳动者权益,并因此承担违法后果。

信用卡套现出借不属于民间借贷!

裁判要旨:法院认为,信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证,仅能向特约商户购物或者消费,而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能,所以民间借贷不能以信用卡刷卡套现方式出借款项,且信用卡内的信用额度系银行所有,并不是持卡人所有的钱款,持卡人在消费透支前对该额度并没有所有权,只有在持卡消费时,持卡人与发卡银行之间发生了借贷法律关系。全文:简要案情王某和郑某系交往多年的老朋友。自2018年8月起,郑某以承包工程资金紧张为由向王某借款,至2019年6月王某用自己的信用卡刷卡套现后,又以现金、微信转账和支付宝转账的方式出借给郑某10万元,双方在2019年6月1日对账后,郑某尚欠王某借款本金9万元。郑某多次以各种理由承诺还款,但一直没有偿还,王某遂诉至法院。审理经过法院在对借款合同的效力进行审查的过程中,原告自认向被告郑某出借的资金来源是通过套取其持有的信用卡资金获得,其中包括了原告套现后通过微信、支付宝转账出借及将其名下信用卡直接交付被告套现出借两种方式,出借金额包括了套现本金及手续费。原、被告双方于2018年12月6日对双方借款数额进行对账,双方均认可截止2018年12月6日,被告郑某向原告王某借款的金额为9.5万元,并在对账明细表中签字确认。法官说法首先,原、被告之间并不构成民间借贷关系。信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证,仅能向特约商户购物或者消费,而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能,所以民间借贷不能以信用卡刷卡套现方式出借款项,且信用卡内的信用额度系银行所有,并不是持卡人所有的钱款,持卡人在消费透支前对该额度并没有所有权,只有在持卡消费时,持卡人与发卡银行之间发生了借贷法律关系。其次,信用卡套现属于违法行为。我国法律规定,违反国家规定、使用销售点终端机(POS)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。可见,不能够通过刷卡套现,也不能够通过刷卡出借贷款。原被告之间的法律关系表面上是原告通过微信、支付宝转账将款项出借给被告,而实际上原告是通过信用卡套现这些款项后再出借给被告,这种以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规强制性规定的行为依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定属于无效法律行为,双方基于违法行为立写的借条,也属于无效合同。根据合同法的规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。故根据法律规定,无效合同自始没有法律约束力,因该无效合同取得的财产应当予以返还,即郑某应当返还王某的财产9.5万元。综上,信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证,仅能向特约商户购物或者消费,而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能,所以信用卡套现出借不属于民间借贷,但借款人应当向出借人返还因该出借行为取得的财产。相关法条《中华人民共和国民法典》第一百五十五条: 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

借他人名义购买经济适用房,产权归属如何判定?

近日,四川省成都市锦江区人民法院依法审理了一起房屋买卖合同纠纷案件,判决原、被告双方签署房屋产权归属协议书确定经适房产权归属的行为损害了社会公众的利益,属于无效行为,依法驳回了原告谭某的诉讼请求。一、基本案情2015年12月16日,谭某的姐夫江某申获成都市经济适用房购买资格。2016年12月19日,谭某与被告江某夫妇签订了房屋产权归属协议书,明确江某夫妇同意让出经适房购房资格,房屋虽登记在江某夫妇名下,但由谭某支付首付款63486元及贷款13万元购买,谭某为房屋实际所有人,享有占有使用权。谭某与江某夫妇于当日支付房屋首付款,并以江某夫妇名义办理了13万元贷款。2017年1月4日,江某夫妇以总价款193486元的价格与成都某置业公司签订了买卖合同贷款购买该房屋,谭某自1月13日起每月向江某转账并备注“买房还贷、房贷”。2018年至2022年初,谭某实际使用该房屋并保管不动产权证。2022年2月18日,江某夫妇取得该房屋所有权登记,并拒绝将房屋过户给谭某。谭某遂诉至锦江区法院,要求法院判决该房屋归自己所有。二、法院判决法院审理后认为,双方签订房屋产权归属协议书的行为系谭某借用经适房购买资格进行的房屋买卖。经济适用住房管理办法规定,经适房购房人拥有有限产权,购买经适房不满5年,不得直接上市交易,购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。本案中,江某夫妇与谭某协议确定经适房产权归属,并由谭某实际占有并使用经适房的行为,违反了经济适用住房管理办法的规定,该办法属于部门规章,一般不会影响合同效力,但该内容涉及国家宏观调控政策及公序良俗的内容,双方的行为违背了国家对政策性房屋的调控政策,损害了社会公众利益,因此签订的协议书依法应当认定为无效,故依法驳回谭某要求确认房屋归其所有的诉讼请求。