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未签订书面合同,买卖合同关系如何认定?

未签订书面的买卖合同,货物送到后却无人付款,仅有送货单、收货单、结算单,能否证实存在买卖合同关系?由此发生纠纷,货款由谁结算?出卖人的合法权益如何维护?一起看看下面的案例吧~01基本案情原、被告通过电话联系的方式协商砂石料买卖事宜,被告承诺原告卸货后第二日为原告结清货款。后原告按照约定向被告指定的送货地址运送四车砂石料共计359.24吨,单价为92元/吨,货款共计33050元。经原告催要,被告通过微信转账的方式支付原告货款1万元,剩余货款23050元,被告未支付。02法院审理《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020年修正)第一条第一款规定:“当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。”本案,原告提交的微信聊天记录、微信转账记录、通话录音、过磅单等证据能够证实原、被告之间的买卖行为是双方真实意思表示,行为合法有效,原告已履行了供货义务,被告对砂石料吨数及金额均无异议,且被告已支付了部分货款,故对于原告主张被告支付剩余货款的诉讼请求,法院依法予以支持。关于逾期付款利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020年修正)第十八条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失,违约行为发生在2019年8月19日之前的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础,加计30-50%计算逾期付款损失。”本案,原告按照约定供货后,被告未按照约定收货后第二日结清货款,已构成违约,应承担相应的违约责任。原告主张被告以剩余货款23050元为基数,自逾期付款日至货款清偿之日止,按照LPR上浮50%计算支付逾期付款利息损失,不违反法律规定,法院依法予以支持。高青法院最终依法判决:被告支付原告货款23050元及逾期付款利息损失(计算方式:以货款23050元为基数,自2020年1月2日起至货款清偿之日止,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)上浮50%计算),于本判决生效之日起十日内付清。判决作出后,原、被告双方均表示服判息诉。03法官后语民法典规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。一般涉及大额交易,双方都会订立书面买卖合同,但是随着网络科技的发展和高效便捷的市场需求,有时因为交易频繁、数额不大、业务关系良好等原因,现实社会中存在很多口头、电话、微信等没有书面合同的买卖行为存在。虽然节约了交易时间,但是却增加了法律风险,日后一旦产生纠纷,将引发诸多法律问题。本案被告在庭审中答辩称砂石料是送给搅拌站的,其只是中间介绍,不应由其结算货款。根据原告提交的微信聊天记录、通话录音、微信转账、银行转账等证据及原、被告的庭审陈述并结合双方之前的交易习惯可看出原、被告之间的交易方式是由被告为原告提供送货地点,原告送货后,由被告为原告结算货款。另,根据“谁主张谁举证”的原则,被告未提供相应证据证实自己的主张,应承担举证不能的法律后果。故对于被告的上述主张,法院依法不予采信。法官在此提醒:无论交易金额多少,都应当及时保存证据以防发生纠纷。特别是交易金额较大的情况下,更应当订立书面合同,对交易主体、标的物状况、价格数量、交付使用、售后维修、违约责任、纠纷解决等作出明确约定,以便有效规避交易风险,维护自身合法权益。法条链接《中华人民共和国民法典》第五百九十五条规定  买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。第六百二十八条规定  买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定  当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。第十八条第四款规定  买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失,违约行为发生在2019年8月19日之前的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础,加计30-50%计算逾期付款损失。”

商品房消费者权利优先的司法认定

基本案情原告郭某某诉称:2014年3月7日,郭某某与淄博某置业有限公司签订商品房认购协议,约定郭某某购买淄博某置业有限公司开发的位于淄博市张店区世纪路以西的某小区6号楼西单元302室商品房(以下简称涉案房屋),购房款合计693 796元,首付房款350 000元,车位价格每个90 000元,储藏室40 000元,合同签订当日交付480 000元作为购房定金,剩余房款在淄博某置业有限公司达到预售条件后由其书面通知郭某某签订正式的商品房买卖合同并办理按揭贷款手续或一次性付清剩余房款,淄博某置业有限公司承诺确保于2014年7月30日以前交房。协议签订前后,郭某某按照约定支付被告房款350 000元和与该房屋配套的车位、储藏室款130 000元。2014年3月7日,淄博某置业有限公司向郭某某出具收据,确认收到上述款项。交房日期到期后,被告一直未按约交付房屋。2018年12月21日,山东省淄博市中级人民法院裁定受理被告的破产重整申请。2019年12月6日,山东省淄博市中级人民法院裁定终止被告的破产重整程序并宣告被告破产。之后郭某某按照淄博某置业有限公司管理人的要求及通知申报了对涉案房屋的优先债权,但管理人审查后未予确认。郭某某认为,其购买涉案房屋用于居住,属于消费者购房人,且已经支付大部分购房款,依照法律规定,应当认定其对涉案房屋(含车位、储藏室)享有消费者优先权,优先权的金额为购房款本金480 000元及逾期交房造成的经济损失529 340元合计1 009 340元为此起诉请求确认其对淄博某置业有限公司开发的某小区6号楼西单元302室住宅房屋享有消费者购房优先权。被告淄博某置业有限公司辩称:2019年1月15日,郭某某向淄博某置业有限公司管理人申报债权,金额为529 340元,债权内容为购房款本金480 000元及利息。经管理人审查认定,郭某某提交的购房合同签订时间为2013年3月7日,银行转账付款313 438元时间为2014年3月7日,同时亦无现金166 562元的支付证据,收据无收款人姓名,被告管理人无法确认郭某某购房债权的真实性。另经淄博某置业有限公司实际控制人张某某 陈述,不认可收到郭某某现金,银行转账的款项系借款。故,请求驳回郭某某的诉讼请求。法院经审理查明:2014年3月7日,郭某某与淄博某置业有限公司签订商品房认购协议,约定:郭某某购买淄博某置业有限公司开发的涉案房屋,房屋单价每平方米5 800元,总房款693 796元,首付房款350 000元,车位每个90 000元,储藏室计款40 000元;合同签订当日交付480 000元作为购房定金,剩余房款在被告项目达到预售条件后由淄博某置业有限公司书面通知郭某某签订正式的商品房买卖合同并办理按揭贷款手续或一次性付清;淄博某置业有限公司确保于2014年7月30日前交房。同日,胡某某分两次给张某某银行转款共计313 438元,给廉某某银行转款86 562元,另有80 000元原告述称系现金支付张某某。同日,淄博某置业有限公司给郭某某出具收据两份,一份写明涉案房屋款350 000元,一份写明车位和储藏室款130 000元。此后,淄博某置业有限公司一直未交房。2018年12月21日,山东省淄博市中级人民法院裁定受理对被告的破产重整申请。2019年12月6日,山东省淄博市中级人民法院裁定终止被告的破产重整程序并宣告被告破产。郭某某向淄博某置业有限公司管理人申报债权,管理人不予确认。2021年5月27日,淄博市住房和城乡建设局出具情况说明,写明涉案房屋预售许可证核准时间为2014年1月30日。本案开庭时,淄博市住房和城乡建设局官网商品房预售楼盘查询显示有涉案房屋所在楼盘。另查明,胡某某系原告郭某某之母,郭某某名下无不动产。张某某认可廉某某系代理被告销售房屋。裁判结果山东省淄博高新技术产业开发区人民法院于2021年12月2日作出(2021)鲁0391民初1617号判决:一、确认郭某某对淄博某置业有限公司享有消费者优先权,优先权的金额为480 000元;二、确认郭某某对淄博某置业有限公司的逾期交房经济损失享有普通破产债权,具体为以480 000元为基数自2014年7月31日至2018年12月21日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算;三、驳回郭某某的其他诉讼请求。案件受理费6 942元,由淄博某置业有限公司负担。淄博某置业有限公司不服一审判决,向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。山东省淄博市中级人民法院于2022年4月2日作出判决,以在案涉房地产项目中,郭某某不具备商品房消费者身份为由,判决:一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院一审民事判决;二、驳回郭某某的诉讼请求。裁判理由法院生效裁判认为:本案争议焦点为:在案涉房地产项目中,郭某某应否赋予商品房消费者身份而优先保护。关于商品房消费者身份认定的法律依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)(以下简称《批复》)第二条对商品房消费者的权利保护顺位作出了明确规定,即,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 参照最高人民法院上述批复精神,与执行程序相比,破产程序能更好地清理债权债务,在破产程序中,上述《批复》中关于保护商品房消费者权利的规定亦应予以适用。为进一步明确商品房消费者身份的认定标准,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十九条作出了明确规定,即,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案系与破产有关的纠纷,应依照上述三项标准对郭某某是否具备商品房消费者身份进行审查。经依法审查,认定郭某某在本案中不具备商品房消费者身份。具体认定理由如下:一、郭某某的购房意思表示存疑,不符合上述第一项认定标准。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定、第一百四十三条规定、第一百四十六条规定,意思表示系认定民事法律行为性质的核心要件。意思表示应结合当事人的主张及客观行为综合认定。本案中,郭某某虽主张其为商品房消费者,但其客观行为有较多不合理之处。首先,支付大额现金购房款的真实性存疑。关于购房款中大额现金的支付数额及收取对象,郭某某在债权申报和管理人调查阶段的陈述与本案审理阶段中的举证、陈述有较大冲突,同时,郭某某亦未提交其在当时时间段有大额现金提取、支付的相关证据。其次,郭某某的购房行为与案涉中介销售房屋模式不符。本案中,郭某某之母胡某某、案外人张津绮等人均系通过中介廉丛娥购买房屋,此类人员的购房行为在付款方式、收款对象、收据种类、银行转账金额与收据金额的对应性等方面均高度一致。郭某某主张其亦通过中介廉丛娥购买房屋,但其购房行为在上述特征方面与胡某某、张津绮相比均有较大差异,结合胡某某与郭某某之间系母子关系、胡某某本人的购房行为发生在前以及购房对于一般家庭而言属于重大开支理应高度注意行为规范的事实,郭某某现未能举证作出合理解释。在淄博某置业有限公司破产清算一案存在大量以购房协议担保借款现象的大背景下,郭某某未能举证证实其已依约支付足额购房款,无法排除郭某某存在名为购房、实为借款的合理怀疑,故,本院无法高度确信郭某某具备真实购房意思表示的事实。二、郭某某的家庭成员已被赋予商品房消费者身份予以保护,不宜予以重复保护,故郭某某不符合上述第二项认定标准。房地产企业破产程序中,赋予商品房消费者期待权系基于生存权至上而作出的特别立法规定,应结合案件的实际情况,衡量利益后综合作出认定。本案中,郭某某及其母胡某某在本市内有登记住址,该住址再无其他户口人员,且胡某某本人在案涉房地产项目已被认定为商品房消费者身份,已获得优先保护。故,该家庭成员的基本居住权、生存权已得到基本满足,在此情形下,郭某某已不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”认定标准,不宜再认定为商品房消费者。综上所述,在案涉房地产项目中,郭某某不具备商品房消费者身份,其一审诉讼请求,不应予以支持。淄博某置业有限公司的上诉请求成立,予以支持。案例注解本案中,焦点问题是当事人商品房消费者的认定问题,虽然目前商品房消费者权利人的优先性判断有较为详细的法律规定,但实践中存在复杂情形,仍需要结合立法目的和法条内涵进行妥当解释。一、商品房消费者权利优先性产生的基础(一)现实基础在传统的民法体系中,权利间的对抗一般遵循“物权优先于债权,债权之间平等”的基本原则。2002年出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《优先受偿权批复》)中则规定了如下内容:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定内容实际是商品房消费者权利的优先性的首次出现。依据上述规定,建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权,而商品房消费者权利却又优先于承包人的优先受偿权。虽然。该批复确定了商品房消费者权利大于建设工程承包人优先受偿权大于抵押权大于其他债权的保护顺序,但内容过于原则,缺少实务操作规范。2015年5月,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第29条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定的出台,主要是为了解决执行中涉及的商品房消费者权利问题,虽然具有一定的操作性,在诉讼程序中解决权利的对抗问题仍然具有一定困难。2019年11月8日,最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《民商事审判纪要》),其中第125条明确了人民法院在审理执行异议之诉案件时候可以参照适用《执行异议和复议规定》第29条,并进一步细化了商品房消费者权利判断的相关条件,即“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’,可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋商品房消费者名下虽然已有 1 套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神”;“对于其中‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解,审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十,且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的,可以理解为符合该规定的精神。”至此,消费者购房人的权利有了比较完整的法律规定体系。(二)法理基础《优先受偿权批复》出台之时,其相关条文的制定理由为:消费者购买房屋的目的是用于自身居住,特别是目前房价居高不下的情况下,许多消费者穷其一生的收入和积蓄购买居住之所,其购房的利益属于生存利益,是最基本的人权,而承包人的利益属于经营利益,两相比较,消费者的生存利益、基本人权应当优先,承包人的经营利益应退居其次;更何况如果允许承包人行使优先受偿权,无异于用消费者的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策。[1]现实中,房屋预售阶段,商品房买受人在与开发商签订房屋买卖合同后未办理过户登记之前,买受人享有的是债权。此种债权对买受人的生存权、居住权有较大的影响,且买受人已经履行了部分义务,买受人因此享有了物权期待权。“期待权是对未来完整权利的一种期望,因取得权利之部分要件而受到法律保护。”[2]因此,以物权期待权为基础,以保护商品房买受人生存权为目的,法律赋予了商品房消费者优先权的法律地位。二、商品房消费者权利认定之意思表示要件商品房买受人在购买房屋时,需存在真实的购房意思表示,排除以房抵债、让与担保、虚假贷款等名为卖房实为其他目的的行为。(一)不存在真实购房意思表示之一——以房抵债即使基础债权债务关系真实合法,且以房抵债协议被认定为有效,如不属于为生活消费需要的购房人,则不予确认破产优先债权,如基础债权债务关系存在其他法定优先权的,应予确认,但劣后于购房人优先债权。1.在最高法院(2021)最高法民申969号案件中,最高法院认为,张某与地产公司存在借贷关系。地产公司因无力偿还,遂同意以5套房屋出售给张某、朱某抵债,并分别与二人签订书面协议。朱某未按约定向地产公司支付全部款房,而是以地产公司欠张某的款项充抵。因此,地产公司与张某的借款行为,与朱某以房抵债,房屋买卖行为,密不可分,其目的是抵债而非居住,不属于以生活居住为目的的购房人,故属于购房人优先债权。类似案件还有最高法院(2021)最高法民申948号,张宝峰与廊坊市祥泰房地产开发有限公司一案。2. 重庆高院(2019)渝民申2966号民事裁定书认为,“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案所涉的房屋买卖合同系以房抵债形成,张福田并非是购房消费者,该条规定不适用于本案情形。”3.在山东淄博中院(2019)鲁03民终2626号案件中,咨询公司为百盛公司提供监理服务,双方约定以百盛公司之商品房充抵,后百盛公司破产,咨询公司申报优先债权未果而诉至法院。法院认为,咨询公司的购房款系从监理费转化而来,在百盛公司的房产未交付且无法交付的情况下,以物抵债所产生的受让房屋债权为普通债权,不属于购房人优先债权。(二)不存在真实购房意思表示之二——让与担保即使让与担保所对于的债权债务关系真实有效,让与担保合同被认定为有效,但此类非典型担保不存在基于消费者的生存需求,故一般不予确认购房人优先债权;如基础债权债务关系存在其他法定优先权的,应予确认,但劣后于购房人优先债权。类似的案例还有,最高法院(2017)最高法民终940号案、无锡中院(2019)苏02民终2766号案件。(三)不存在真实购房意思表示之三——虚假贷款在江苏高院(2020)苏民终964号案件中,虚假商品房买卖合同项下,购房人支付的首付款以及偿还贷款利息的资金均来源于地产公司,故认定商品房买卖合同因虚伪表示而无效,而购房人帮助地产公司向银行借贷所形成的债权(即因地产公司无法向银行还月供,购房人被迫代偿的部分)只能申报债权,不属于购房人优先债权。结合本案,淄博某置业有限公司所开发的房地产项目,在破产程序中,存在因一房多卖,导致多人向同一套房屋申报购房户债权的情形,亦存在一人向多套房屋申报购房户债权的情形。同时,部分债权人以借条、借据等证据作为房款支付凭证,主张其为购房户债权。经管理人、公安机关调查,淄博某置业有限公司在经营期间为向他人借款,曾将房地产项目的大量加盖公章的购房协议及收款收据作为担保交予出借人。其中,淄博某置业有限公司原法定代表人张某某曾向案外人李金光借款1000多万元,为担保还款,张某某将房地产项目4号楼的所有36套房屋的购房协议及收款收据交予李金光,价值1560万元。购房协议载有房号、房屋面积,但无购房人信息。收款收据载有收款数额,但无付款人姓名。购房协议及收款收据均盖有淄博某置业有限公司公章。而案涉某小区6号楼西单元302号室,共有郭某某、张津绮、常晓雪、宋翠、李会、张兵等人申报购房户债权。经破产程序审核确认,张津绮被认定为购房户债权人,其余人未获确认。在这种背景下,即使认定以房抵债协议有效,但购房人不具备真实的购房意思表示,不应当认定为商品房消费者。二、商品房消费者权利认定之目的要件(一)非为自身基本消费需求1.虽然形式上是自然人购房,但从付款资金流向等相关证据能表明购房人非为自身消费需求购房的,不予确认破产优先债权。常州中院(2017)苏04民终931号案件中,韩某向龙德公司购买了3套房屋,并将全部购房款汇入龙德公司账户(非购房款指定监管账户),龙德公司也已开具发票。法院认为:韩某用于支付购房款的资金来源系从龙德公司关联账户转汇,未将购房款汇入监管账户系为规避监管、便于转支,故韩某非为自身消费需求而购房,不属于购房人优先债权。2.购买多套房屋债权优先权的认定。广西壮族自治区苍梧县人民法院(2020)桂0421民初786号民事判决书认为,“参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定,重点在于“用于居住且名下无其他用于居住的房屋”。本案中,原告徐志坤分别以40万元一次性购买了苍梧建筑装饰材料批发市场B04、B32号两套房屋,明显与上述规定不符。但是,为了更好地维护债权人的合法利益,因双方未约定80万元是哪一套房的购房款,故平均分配每套为40万元,管理人认定原告对其所购房屋中的一套享有消费者购房优先权,优先权的债权范围以对应房屋所支付的购房款40万元为限,没有违反法律强制性规定,予以支持。原告主张对H幢11#、12#、6#商铺享有消费者购房优先权,于法无据,不予支持。”3.所购房产为商铺等。公司法人购买住宅用商品房,或者自然人购买商铺、车位等商业房产,一般不予确认优先债权,但对于后者,存在个案判断的特殊性。换言之,房产的性质不是判断的唯一标准,还应当结合其是否有居住功能综合评价。最高法院(2017)最高法民申3088号案件中,川惠公司购买鼎城的商业房产,后鼎城公司破产清算,法院认为:《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则,为保护消费者的居住权而设置的特殊规定,在适用中应对其范围予以严格限制,不宜做扩大解释。川惠公司购买的案涉房产性质为商铺,并非为了居住所需,并无获得优先保护的特殊利益,不属于购房人优先债权。同样购买标的为商铺,在安徽高院(2016)皖民终689号民事判决书认为,虽然侯某购买的是瀛东公司的商铺,具有一定经营属性,但案涉房屋是集侯某全部积蓄购买,该房屋价值及预期的经营收益承载了侯某及家人的生存保障功能,故确认侯某对瀛东公司购房债权为优先债权。另可参考最高法院(2019)最高法民再49号案。两案差异有二:一是购房人主体不同,前案为公司法人,后案为自然人;二是购房目的不同,前案系为公司经营,后案系个人经营保障家庭生存(且仅购买了一套面积约13平米的商铺)。两案虽然判决不同,但都遵循了生存利益大于经营利益的基本原则。三、商品房消费者权利认定之客观要件(一)买受人名下房屋情况1.买受人名下的理解对于买受人只考察买受人本身,是否还是需同时考察买受人家庭。从家庭的社会功能角度考虑,应当认为如果买受人的配偶或者未成年子女名下存在房屋,买受人的生存权的保障不依赖于商品房消费者优先权实现。故,对“买受人”应广义理解,包括买受人本人、实行夫妻共同财产制的配偶一方及未成年子女,以上三者任一名下有住房,即可视为已有居住的房屋。结合本案,郭某某及其母胡某某在本市内有登记住址,该住址再无其他户口人员。且胡某某本人在案涉房地产项目亦申报购房户债权,申报房屋为某小区3号楼东单元601室,胡某某提交了购房协议、收据及银行转账凭证等证据。购房协议显示的需付款金额、收据合计金额、银行转账凭证金额,三者对应一致,胡某某经审核确认为购房户债权人之一。胡某某本人在案涉房地产项目已被认定为商品房消费者身份,已获得优先保护,应当认为郭某某的家庭成员已被赋予商品房消费者身份予以保护,不宜予以重复保护。2、房屋的地域范围及数量的界定关于地域范围。应当界定为案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。对此,最高人民法院举例“随着人们生活水平的提高以及人员的流动,异地购房的现象比较普遍,比如在出生地有一套住房,在工作地又购置一套住房,均为用于居住,应认定买受人为消费者购房人”。关于数量界定。对于“无”的数量界定,不能作过于机械的理解。即不能简单地将“无”理解为0。对此,最高人民法院举例“购房人囿于经济原因,开始仅购买了30平方米的开间,后由于添丁进口,又购买了一处30平方米的开间,此时,不宜认定第二套房不符合用于居住的目的。”(二)房屋价款的支付效果鉴于商品房消费者“超级优先权”的“超级”对抗性,在认定房屋价款支付情况时,不能简单的按照50%的比例判断,且购房人支付房屋价款的方式多样,也不乏时间久远者,因此对商品房消费者支付价款的情况坚持从严审查的原则。如果商品房消费者仅能提供发票、收据,或者房地产企业对收款表示认可,尚不足以认定满足证明标准,人民法院还应当对购房款转账凭证、支付时间和过程进行严格审查,比如商品房消费者应当提供银行转账形成的付款凭证;如果商品房消费者主张现金交付,即便房地产企业认可但无其他证据佐证的,对该事实也一般不予认定。当然,除却上述因素之外,尚可结合案件具体情况,综合考察金额大小、当事人的职业特点、经济能力以及交易习惯等因素进行性判断。[3]购房对于一般家庭而言属于重大开支理应高度注意行为规范的事实,而本案中,无论是购房协议的签订、购房款的支付都与一般的交易习惯有差别。关于购房人郭某某购房款中大额现金的支付数额及收取对象,其本人在债权申报和管理人调查阶段的陈述与本案审理阶段中的举证、陈述有较大冲突,郭某某亦未提交其在当时时间段有大额现金提取、支付的相关证据。郭某某的购房行为在付款方式、收款对象、收据种类、银行转账金额与收据金额的对应性等方面无法达到高度一致,结合在淄博某置业有限公司破产清算一案存在大量以购房协议担保借款现象的大背景下,无法排除郭某某存在名为购房、实为借款的合理怀疑。与一般民事权利相比,商品房消费者权利呈现出了特别的优先性。因此,在对消费者的生存权和居住权进行保护的同时,还需时刻关注传统民法中物、债权利体系的完整性,避免商品房消费者权利的滥用。在对商品房消费者身份认定上,要结合主观要件和客观要件进行严格的实质性审查,进而再判断商品房消费者权利能否具有排除担保物权、债权等权利的优先性。

美容院撤店,储值的美容卡是否能申请退款?

消费者通过购买预付卡方式与经营者订立长期服务合同后,经营者变更服务地点,消费者有权选择是否接受变更后的服务地点。一起来看下面的案例吧~基本案情董某在其居住于小区附近的美容店办理预付费美容卡,并接受了服务。2021年6月,美容店撤店,并通知董某可到该美容店的其他门店接受服务。董某认为其他门店距离居住小区太远,不同意转入其他门店。董某要求解除合同并退还消费卡余额。法院审理法院经审理认为,董某与美容店建立了服务合同关系。董某根据自身的消费便利,选择了在其居所附近的店铺接受美容服务,该店铺撤店后,董某不同意变更服务地点,其有权选择解除合同。法院判决,双方服务合同解除,美容店向董某退还预付卡余额。法官说法《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”第十六条三款规定:“经营者向消费者提供商品或者服务,应当恪守社会公德,诚信经营,保障消费者的合法权益;不得设定不公平、不合理的交易条件,不得强制交易。”消费者选择服务的自主权受法律保护。美容店作为经营者,不得强制缔约,不得强制消费者接受其服务。故在消费便利性改变的情况下,董某有权选择与美容店解除双方之间的美容服务合同,并要求退还其未消费的服务费。在此也提醒消费者,在选择长期性服务时,经营者的声誉、经营状况等也要进行适当考察。

连续背书的汇票,如何行使追索权?

在商业活动中,汇票被广泛使用。如果出现连续背书的情况,汇票到期被拒绝付款,持票人为维护自身合法权益,应如何行使追索权?本期法官说法,请看槐荫区法院行政综合审判庭张代蕙庭长审理的这起票据追索权纠纷案件。     甲公司作为出票人于 2020 年9月27日签发电子商业承兑汇票一张,到期日2021年9月27日,出票人、承兑人为甲公司,收款人为A公司,汇票金额 15万元,承兑人承诺汇票已经承兑,到期无条件付款,汇票载明可再转让。次日,A公司将汇票背书转让给B公司,B公司背书转让给C公司。2020年9月30日,C公司背书转让给D公司。2020年12月30日,D公司背书转让给E公司。乙公司于 2021 年9月11日从前手E公司通过背书转让方式取得案涉电子商业承兑汇票。乙公司于2021年9月24日提示付款,后因逾期未付款,于12月4日将提示付款撤回并再次提示付款,12月8日因承兑人账户余额不足被拒付。2021年12月9日,乙公司向甲公司、B公司、C公司发起拒付追索通知申请。2021年12月10日、2022年1月3日,乙公司两次向A公司发起拒付追索通知申请。2022年1月30日,乙公司就案涉汇票被拒付在广东某法院提起票据纠纷案,后于2022年8月22日申请撤诉。2022年11月,乙公司将甲公司及A、B、C、D公司一同诉至槐荫法院,请求判令被告支付其票据款15万元及利息,并承担案件受理费等费用。C公司与D公司未答辩。甲公司辩称,一是因公司经营困难,网银系统因欠费已无法登录,无法查询票据的出具及流转情况,怀疑票据流转的合法性。二是现实生活中存在大量非法贴现情形,怀疑原告并非案涉票据的合法持有人,不应享有票据权利。A公司与B公司共同辩称,原告未在规定期限内提示承兑,亦未在法律规定的票据时效内行使追索权,丧失了对其前手的追索权,请法院判令驳回原告对答辩人的诉讼请求。本案的争议焦点在于:一是乙公司是否为该汇票的合法持票人?二是乙公司是否超过法定追索时效,能否向A、B、C、D公司主张权利?槐荫法院审理认为,乙公司经连续背书取得案涉电子商业承兑汇票,并提交其与E公司签订的购销合同、出库单、入库单证实取得票据的合法性,该汇票记载事项符合法律规定,背书连续、反映的票据关系明确。乙公司成为该汇票的合法持票人,其票据权利应受法律保护。甲公司、A公司、B公司对上述证据真实性提出异议,否认乙公司与E公司存在真实的交易关系,但未提交证据,故对其辩称意见,法院不予采纳。乙公司在案涉票据到期日前即2021年9月24日通过电子商业汇票系统向甲公司提示付款,无应答,该状态持续至付款期限结束即票据到期后10日后,故持票人期前提示付款的行为产生提示付款的法律效果。因承兑人甲公司未在票据到期日付款,根据《中华人民共和国票据法》第六十八条的规定,乙公司作为持票人可对背书人、出票人行使追索权,汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。乙公司在汇票被拒付后及时向出票人及前手发出拒付追索通知,并向人民法院提起诉讼主张权利,并没有超过法定的追索时效,现其要求甲公司、A公司、B公司、C公司、D公司支付汇票本金 15万元及利息,于法有据,法院予以支持。综上,依照《中华人民共和国票据法》第六十八条、第七十条,《电子商业汇票业务管理办法》第五十八、第五十九条、第六十六条、第六十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定,判决被告甲公司于判决生效之日起十日内向乙公司支付汇票本金15万元及其利息,以及案件受理费等费用,被告A、B、C、D公司对上述债务承担连带责任。判决作出后原被告均未提起上诉,该判决现已生效。《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定:“提示付款是指持票人通过电子商业汇票系统向承兑人请求付款的行为。持票人应在提示付款期内向承兑人提示付款。提示付款期自票据到期日起10日,最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延。”第五十九条规定:“持票人在票据到期日前提示付款的,承兑人可付款或拒绝付款,或于到期日付款。承兑人拒绝付款或未予应答的,持票人可待票据到期后再次提示付款”。第六十六条规定:“持票人在票据到期日前被拒付的,不得拒付追索。持票人在提示付款期内被拒付的,可向所有前手拒付追索。持票人超过提示付款期提示付款被拒付的,若持票人在提示付款期内曾发出过提示付款,则可向所有前手拒付追索;若未在提示付款期内发出过提示付款,则只可向出票人、承兑人拒付追索。”第六十八条规定:“持票人因电子商业汇票到期后被拒绝付款或法律法规规定其他原因,拥有的向票据债务人追索的权利时效规定如下:(一)持票人对出票人、承兑人追索和再追索权利时效,自票据到期日起2年,且不短于持票人对其他前手的追索和再追索权利时效。(二)持票人对其他前手的追索权利时效,自被拒绝付款之日起6个月;持票人对其他前手的再追索权利时效,自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。”本案中,乙公司作为汇票的合法持票人,所持汇票记载事项符合法律规定,背书连续、反映的票据关系明确,且在汇票被拒付后及时向出票人及前手发出拒付追索通知,并向人民法院提起诉讼主张权利,并没有超过法定的追索时效,因此合法权益应当受到法律保护。法官提醒:票据追索权的行使必须要在票据法规定的期限内行使,持票人在被拒绝承兑或到期被拒绝付款时,要在规定的时间内行使权力,防止合法权益遭受损失。《中华人民共和国票据法》第六十八条汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。第七十八条本票自出票日起,付款期限最长不得超过二个月。

上班发病回家输液,后送医急救48小时内死亡,是工伤吗?

♢ 案例索引:曹始成等诉德州市陵城区人社局等工伤行政确认案【(2020)鲁行再31号】♢ 裁判要旨:工伤认定关系着劳动者及其家人的切身利益和社会公共利益,社会公众关注度高。现实生活中,由于个案具体情形不同,确有一定的复杂性。无论是社会保险行政机构还是人民法院在具体案情的认定处理,尤其是在维护职工合法权益和保障工伤保险资金安全之间的平衡上,均会面临一定的两难抉择。就本案而言,当事人争议的主要焦点是张桂珍突发疾病死亡应否视同为工伤。本案中,教师张桂珍在工作时间和工作岗位感到身体不适,后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治,同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课,并在家输液治疗。次日下午16时38分打120急救电话,急救到达现场后确认人已死亡。本案中陵城镇卫生院出具的死亡医学证明书显示张桂珍死亡原因为心肌梗死。张桂珍在工作时间和工作岗位突发疾病后下班回家,在家输液治疗,其回家的目的具有合理性、正当性,其发病至回家路上的症状表现、病情发展、最终死亡之间,在时间上具有紧凑性和连贯性,能够认定其是在工作时间和工作岗位上突发疾病,张桂珍死亡亦确属上述突发疾病所致,本案属于因正当理由未及时送医疗机构抢救,但在48小时内死亡的情形。不予认定工伤,既有悖于人之常理又不符合劳动法关于保护劳动者合法权利的基本原则。♢ 法条链接» 工伤保险条例:第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。值得警惕的是也有相似案例,没有被认定工伤:注意!最高法院:突发疾病先回家再到医院死亡的,不能视同工亡!所以,为避免纠纷,如果上班期间突发疾病,最好直接去医院。山东省高级人民法院行  政  判  决  书(2020)鲁行再31号再审申请人(一审原告、二审上诉人)曹始成,男,1965年7月9日出生,汉族,住德州市陵城区。再审申请人(一审原告、二审上诉人)曹相阳,男,1987年11月27日出生,汉族,住德州市陵城区。再审申请人(一审原告、二审上诉人)曹相翠,女,1990年9月9日出生,汉族,住德州市陵城区。共同委托代理人姚立,山东众成清泰(德州)律师事务所律师。共同委托代理人申福成,山东众成清泰(德州)律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)德州市陵城区人力资源和社会保障局,所在地址德州市陵城区南环西路462号。法定代表人栾竞飞,局长。委托代理人李泽兴,德州市陵城区人力资源和社会保障局工作人员。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)德州市陵城区临齐街道办事处孙来仪小学。法定代表人王春星,校长。委托代理人崔永森,山东森辉律师事务所律师。曹始成、曹相阳、曹相翠因诉德州市陵城区人力资源和社会保障局(以下简称陵城区人社局)、原审第三人德州市陵城区临齐街道办事处孙来仪小学(以下简称孙来仪小学)工伤行政确认一案,德州市中级人民法院于2018年4月28日作出(2018)鲁14行终22号行政判决,该判决已经发生法律效力。曹始成、曹相阳、曹相翠不服,向本院申请再审。本院于2019年12月23日作出(2019)鲁行申532号行政裁定,对本案进行提审。本院提审后依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明:曹始成、曹相阳、曹相翠亲属张桂珍原系孙来仪小学教师。2016年12月28日上午,在校工作期间出现身体不适症状,后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治,同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课,并在家输液治疗。29日下午16时38分打120急救电话,急救医生到达现场后确认人已死亡。事故发生后,曹始成、曹相阳、曹相翠于2017年2月7日向陵城区人社局提出工伤认定申请,陵城区人社局经调查核实于2017年5月15日作出陵人社伤字(2017)23号工伤认定决定书,决定对张桂珍不予以认定工伤或者视同工伤。曹始成、曹相阳、曹相翠不服提起行政诉讼,要求撤销上述不予认定工伤决定书。原一审法院认为:陵城区人社局具有对该辖区内的工伤认定申请作出是否认定工伤的法定职权。本案争议焦点在于张桂珍是否适用《工伤保险条例》第十五条第一项“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡,视同工伤”的规定。“视同工亡”是例外情形,上述规定主要是针对在工作时间、工作岗位突发疾病,不能坚持工作,需要立即进行救治而设计。认定因病死亡是否符合“视同工亡”,应同时满足“工作时间”、“工作岗位”、“突发疾病死亡(或突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡)”三个要件,其他因疾病死亡的情形只能按病亡对待。本案中,张桂珍在工作时间、工作岗位感觉身体不适后,并未立即前往医疗机构诊治或者拨打急救电话进行救治,且其病因不明,其情况不属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的视同工伤的情形,陵城区人社局对张桂珍作出的不予认定工伤决定书事实清楚、证据充分,适用法律、法规正确,符合法定程序,并无明显不当。判决驳回曹始成、曹相阳、曹相翠的诉讼请求。原二审法院认为:本案双方当事人争议的主要问题是张桂珍是否属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的“视同工伤”的情形。《工伤保险条例》第十四条列举了“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害”等应当认定为工伤的七种情形,目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。第十五条第一项规定“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡,视同工伤”,属认定工伤的例外情形,该条规定主要是针对在工作时间、工作岗位突发疾病,情况紧急,需要立即进行救治的情形。本案中,张桂珍虽在工作时间、工作岗位感觉身体不适,但并未随即前往医疗机构进行诊治或者拨打急救电话进行救治,其情况不属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的“视同工伤”的情形。原审法院认定被上诉人德州市陵城区人社局对张桂珍作出的不予认定工伤决定事实清楚、证据充分,适用法律、法规正确,符合法定程序,二审法院予以确认。曹始成、曹相阳、曹相翠称一审庭后提出申请附带审查不予认定工伤决定所依据的规范性文件《人社部法规司工伤意见处理函》,原审法院未进行附带审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条的规定,公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。在一审庭审后提出对规范性文件的审查,不符合前述法律规定。一审法院不予审查,并无不当。判决驳回上诉,维持原判。曹始成、曹相阳、曹相翠以其申请再审事由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(四)、(五)项之规定为由,向本院申请申请再审。请求撤销一、二审法院判决,撤销被诉工伤不予认定决定,责令陵城区人社局重新作出工伤认定,被申请人承担诉讼费用。理由如下:一二审判决认定申请人的亲属张桂珍虽在工作时间、工作岗位感觉身体不适,但认为其因未随即前往医疗机构进行诊治或者拨打急救电话进行救治,故不属于《工伤保险条例》第十五条第一项的情形。该事实认定是错误的。一二审均已查明,张桂珍在工作时间和工作岗位已经感觉不适,后经诊断死亡原因为“心肌梗死”,符合十五条的规定。该条规定未强制要求“立即前往医疗机构诊治或者拨打急救电话进行救治”。发病后张桂珍已经采取救治措施。一、二审法院未对申请人提出附带审查抽象行政行为进行审查违法了诉讼程序,影响了案件结果,应予纠正。被申请人陵城区人社局答辩称:陵人社伤字(2017)23号不予认定工伤决定书程序合法,事实清楚,适用法律正确。1.张桂珍老师身感不适后自行回家,未经任何抢救治疗,且身感不适后与乡医给予输液治疗不具有同时性、连贯性。此情形不符合《工伤保险条例》第十五条第一款的规定。2.人力资源社会保障部法规司向国务院法制办社会管理法制司关于对《工伤保险条例》第十五条第一款的复函意见,明确了把握原则是职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡,或者职工在工作时间和工作岗位突发疾病,且情况紧急,直接送医院或经医疗机构当场抢救并在48小时内死亡的情形。3.张桂珍老师去世后,申请人按法定程序为申请人曹始成、曹相阳办理供养亲属生活困难补助,办理该补助的前提是张桂珍老师系非因公死亡。被申请人孙来仪小学答辩称:张桂珍感觉不适后没有送医疗机构抢救治疗,不属于《工伤保险条例》第十五条第一项的情况。申请人无有效证据证明张桂珍所患病为“心肌梗塞”。申请人于2017年2月22日书写的证明中申请人自认张桂珍老师生病在下班的路上,学校无责任。本院认为:工伤认定关系着劳动者及其家人的切身利益和社会公共利益,社会公众关注度高。现实生活中,由于个案具体情形不同,确有一定的复杂性。无论是社会保险行政机构还是人民法院在具体案情的认定处理,尤其是在维护职工合法权益和保障工伤保险资金安全之间的平衡上,均会面临一定的两难抉择。就本案而言,当事人争议的主要焦点是张桂珍突发疾病死亡应否视同为工伤。《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定:“职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”。根据上述规定,视同工伤包括两种情形:一是在工作时间、工作岗位上突发疾病死亡;二是在工作时间、工作岗位上突发疾病,48小时内经抢救无效死亡。由此,视同工伤的关键在于必须是在“工作时间和工作岗位”上突发疾病死亡。本案中,张桂珍在工作时间和工作岗位感到身体不适,后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治,同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课,并在家输液治疗。次日下午16时38分打120急救电话,急救到达现场后确认人已死亡。本案中陵城镇卫生院出具的死亡医学证明书显示张桂珍死亡原因为心肌梗死。张桂珍在工作时间和工作岗位突发疾病后下班回家,并非仅是回家休息,考虑到曹都龙村位于孙来仪小学和陵城镇医院之间的实际情况,张桂珍下班后回到曹都龙村的家中立即接受乡医到家中诊治,在家输液治疗,其回家的目的具有合理性、正当性。综合居民死亡医学证明书、郑子龙、李波等的工伤认定调查笔录,可以认定其发病至回家路上的症状表现、病情发展、最终死亡之间,在时间上具有紧凑性和连贯性,能够认定其是在工作时间和工作岗位上突发疾病,张桂珍死亡亦确属上述突发疾病所致,本案属于因正当理由未及时送医疗机构抢救,但在48小时内死亡的情形。不予认定工伤,既有悖于人之常理又不符合劳动法关于保护劳动者合法权利的基本原则。综上,原审法院判决虽认定事实清楚,但适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第三项之规定,判决如下:一、撤销德州市中级人民法院(2018)鲁14行终22号行政判决;二、撤销德州市陵城区人民法院(2017)鲁1403行初21号行政判决;三、撤销德州市陵城区人力资源和社会保障局[2017]23号工伤认定决定书;四、责令德州市陵城区人力资源和社会保障局收到本判决之日起60日内重新作出工伤认定行政行为。原一、二审案件受理费共计100元,由德州市陵城区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长 侯 勇审判员 李莉军审判员 李 拙二〇二〇年五月二十七日书记员 孟 真

保证人追偿权纠纷中管辖规则的确立

  保证人追偿权,学说上又称保证人求偿权,是指为债务人提供担保的保证人在向债权人承担了保证责任后,向债务人请求偿还的权利,或者说,其享有的向债务人追偿的权利。民法典第七百条是关于保证人追偿权的直接规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第一款在民法典的基础上进一步规定:“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,在其承担责任的范围内向债务人追偿的,人民法院应予支持。”    但是,在保证人追偿权纠纷的管辖法院上,是适用一般地域管辖,由被告住所地(债务人住所地)法院管辖,还是适用合同纠纷的管辖,由合同履行地或被告住所地法院管辖,目前尚无明确司法解释或指导意见,司法实践中也有不同做法。而诉讼管辖是当事人行使诉讼权利的首要程序,管辖规则是否明确将在客观上影响诉讼效率,也影响当事人的实际权益。笔者尝试从实际案例引入,对此问题进行探析。一、案例引申    案例一:原告某股份有限公司与被告某房地产公司追偿权纠纷案中,原告基于保证责任代被告偿还债权人借款后,选择在被告住所地起诉,要求被告支付代偿款。被告住所地法院认为,本案系追偿权纠纷,保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后,取得向债务人追偿的权利,其提起的追偿诉讼应当按保证合同的协议管辖条款确定案件管辖。涉案保证合同约定,诉讼由债权人住所地法院管辖。被告住所地法院因此将该案移送债权人住所地法院管辖。但债权人住所地法院不认同该意见,遂产生争议,后将该案管辖权异议报请上级法院。上级法院认为,本案系发生在保证人与债务人之间的追偿权纠纷,债务人非保证合同当事人,保证合同约定管辖条款对本案当事人不具约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定,合同对履行地点没有约定或约定不明确,作为争议标的为给付货币的案件,接收货币一方即原告住所地为合同履行地,后裁定该案由原告住所地法院管辖。    案例二:原告某网络科技有限公司与被告王某追偿权纠纷案中,原告(担保人)与被告(借款人)及出借人签订了《借款协议》《居间服务协议》,因被告未履行还款义务,原告将代偿款转至出借人,履行了担保责任。原告向被告住所地法院起诉,要求向王某追偿债务。被告住所地法院认为,涉案《居间服务协议》约定“因本协议的签订或履行而引起的争议,各方友好协商。协商不成,任一方均有权就该争议事项向甲方住所地人民法院提起诉讼”,故裁定将案件移送约定的甲方住所地(即原告住所地)法院。后两地法院因管辖权产生争议,报请上级法院。上级法院认为,本案系追偿权纠纷,涉案《居间服务合同》未对某网络科技公司承担担保责任后的追偿事宜进行明确约定,追偿权纠纷不属于因上述两份合同签订或履行而引起的合同纠纷,故本案不能依据《居间服务合同》管辖约定确定管辖法院。根据民事诉讼法第二十二条第一款的规定,应适用一般地域管辖原则,后裁定由被告住所地法院管辖。    可见,上述两案的案情基本类似,但在最后确定管辖法院上,采用不同的处理思路与方式。二、保证人追偿权纠纷管辖规则的确立       管辖的确定性,有利于法院司法事权行使,也有利于及时处置当事人的管辖权争议。通过对比上述两个案件的裁判思路,笔者认为,在保证人追偿权纠纷管辖法院的确定问题上,可探索明确如下规则:    1.主合同或保证合同中关于争议管辖的约定,并不能作为确定保证人追偿权纠纷管辖法院的依据。根据民法典第六百八十五条的规定,保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。主合同与保证合同为主从合同关系。实践中,保证关系也体现出多样性,有时体现为三方协议,如借款合同中有出借人、借款人、保证人同时签字的合同,如案例二;有时体现为借款合同、保证合同等几份分立的合同,如案例一。但归根到底,保证合同所确立的法律关系系债权人与保证人(保证合同的当事人)之间的合同关系,合同约定的是保证人向债权人作出的单务合同行为。    但是,在保证人追偿权纠纷中,双方当事人是保证人与债务人。一般而言,主合同或保证合同所约定的协议管辖法院,仅是对履行主合同或保证合同过程中产生纠纷时所确定的协议选择法院,并不会涉及追偿权纠纷的协议管辖。将主合同或保证合同中关于管辖的约定适用于保证人的追偿权之诉,有违合同相对性原则。理论上也有这样的认识,“借款担保合同中就借款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。”从司法实践来看,也有同样的意见,如《北京市高级人民法院关于涉保证合同纠纷案件管辖确定的通知(试行)》第七条作出了类似规定:“合同中未约定保证责任追偿权的,该合同中的约定管辖条款不能作为保证责任追偿权纠纷的管辖依据。”    需要说明的是,在主合同及保证合同分立的情形,往往不会直接涉及保证人与债务人的追偿权约定;而在有三方协议的情形,则要考量保证人与债务人之间有无关于追偿权管辖的约定,若有约定,就应遵从相关约定。对此,上述两个案例也都有所体现。    2.在当事人无特别约定的情况下,保证人追偿权纠纷宜适用一般地域管辖规则,由被告住所地法院管辖。通过上述两个案例,可以看到,在确定保证人追偿权纠纷管辖法院时,案例一采取的方式是适用合同纠纷管辖规则,由合同履行地或被告住所地法院管辖,而追偿权纠纷一般都是要求支付款项,在无其他约定的情况下,接收货币一方即原告住所地为合同履行地,最后的结果往往是可以由原告住所地或被告住所地法院管辖;而案例二采取的方式是按一般地域管辖,由被告住所地法院管辖。    支持案例一做法的主要论据是,保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后,取得向债务人追偿的权利,其提起的追偿诉讼应当按照保证合同的协议管辖条款确定管辖。而且,追偿权为债权请求权,《民事案件案由规定》将“追偿权纠纷”作为三级案由,设在“第四部分合同、准合同纠纷”的“合同纠纷”项下。追偿权纠纷被视为“合同纠纷”,故根据民事诉讼法第二十四条,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。    关于此问题,笔者认为,案例一的做法有不合理之处,而案例二的做法更合理,也更具可操作性。保证人追偿权纠纷在当事人无特别约定情况下,应适用一般地域管辖原则。    第一,民事诉讼法及相关解释关于合同纠纷管辖规则条款中的合同纠纷应为狭义的合同纠纷,要看当事人之间是否有具体的合同约定。追偿权纠纷发生在保证人与债务人之间,要看两者之间是否有关于追偿的合同约定,若无具体关于追偿权行使的约定,就不应适用主合同或保证合同来确定管辖。    第二,《民事案件案由规定》中的“第四部分合同、准合同纠纷”,是相对于侵权、婚姻家庭、物权等一级案由而言的广义合同纠纷。将追偿权纠纷列在合同、准合同纠纷大类别的纠纷之下,并不能得出追偿权纠纷直接适用合同纠纷管辖条款的结论。    第三,保证人追偿权系源于法律的直接规定,保证人是依据民法典等关于保证追偿条款的规定而享有的要求债务人偿还代偿债务的权利,无须再从保证合同的原因关系中寻找请求权基础。保证人行使的追偿权,一般情况下并非基于当事人的意思表示一致,非当事人合意之物,故追偿权纠纷也不同于一般的合同纠纷。    而且,笔者认为,“保证人追偿权”不属于合同、侵权、不当得利、无因管理等典型债务,是“非典型之债”中的一个具体样态,不能直接适用民事诉讼法合同纠纷(被告住所地或合同履行地)、侵权纠纷(被告住所地或侵权行为地)等管辖地的认定规则。类似的“非典型之债”,如债权人代位权诉讼,债权人撤销权诉讼等,都曾由司法解释明确由被告住所地法院管辖,可予借鉴。    综上,保证人与债务人非保证合同当事人,不能适用保证合同的管辖约定条款;保证人与债务人间若无关于追偿行使的合同约定,直接适用合同纠纷管辖规则来确定管辖法院,也存在不合理之处。在当事人无特别约定的情况下,保证人追偿权纠纷应依据民事诉讼法的一般地域管辖规则来确定管辖法院,即适用“原告就被告”,由被告住所地法院管辖。

擅自使用别人视频充当“AI换脸”盈利模板,肖像权如何守护?

上传一张照片经过AI算法合成就能秒变视频主人公听起来十分有趣可未经模特同意就拿走对方视频当作公司盈利模板法律怎么说?自己的视频竟成了模板?楼某某是一名古风汉服模特,经常在网上发布一些古风照片和视频。2022年3月,楼某某在一家短视频平台上发布一段短视频,在视频中,楼某某面部清晰,以古风妆容并着汉服出镜,呈现了多段造型形象。上海A公司是一款“AI换脸”App的运营主体。该App宣传“仅需一张照片,立即变成视频主角”“只需一张自拍,马上改头换面”,其用户只需要支付68元至198元不等的会员费,即可使用全部的“换脸”视频模板。楼某某发现A公司运营的“AI换脸”App视频模板中,有自己拍摄的古风视频。其他用户通过上传个人照片,就可以将视频模板中的人脸替换成用户上传的人脸,除五官发生实质性变化之外,其余内容都与原视频一致。用户还可以将软件生成换脸后的古风造型视频保存并分享到其他平台。楼某某认为,A公司的行为侵害其肖像权,请求法院判令A公司承担停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。法院:构成对原告肖像权的侵害《民法典》第一千零一十九条规定,任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。杭州互联网法院经审理认为,本案中,原告楼某某对案涉要素模板视频及替换后视频中所载对应形象的人物肖像均享有肖像权。对于换脸前的视频,楼某某虽以古风妆容并着汉服出镜,但从其面部形象、体貌特征,普通人仍可对其主体身份进行轻易识别。该视频被上传至App作为模板供他人使用时,视频内容未做篡改,亦不发生主体形象不可识别的问题。对于换脸后的视频,楼某某仅留存身体形象,但对比原视频素材,普通人仍能通过未被修改的相应场景和细节识别出身体形象对应主体为楼某某。被告A公司未经原告楼某某同意,通过技术手段提取涉案古风肖像视频,并擅自上传至其运营的换脸App中供用户选择使用,该行为本身已侵害楼某某肖像权。同时,涉案视频模板已被用户多次使用和收藏,可以认定A公司利用深度合成技术将其他用户提供的人脸替换至涉案视频中的身体形象之上,并生成了形象逼真、画面流畅的伪造肖像视频,可供用户进行下载保存、发布共享等不当使用。综上,被告A公司未经原告楼某某同意,利用深度合成技术使用其肖像制作了伪造视频,依法应认定为构成对楼某某肖像权的侵害。双方当事人均服判息诉,目前判决已生效。法官:深度合成技术也受法律规制深度合成技术是指利用以深度学习、虚拟现实为代表的生成合成类算法,制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等信息的技术,包括人脸生成、人脸替换、人脸操控等图像、视频内容中人脸等生物特征进行生成或者编辑的技术。“不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”,主要是指利用人工智能合成内容技术深度伪造他人肖像的行为,即通过人工智能技术,以数字化方式创建或者修改图片、影像等内容,将某人的肖像换成他人的肖像,并在此基础上形成高度逼真且难以甄别的图像、视频等。结合一般肖像权侵权的构成要件可知,以人工智能合成内容技术深度伪造形态侵害他人肖像权的具体构成要件应为:一、自然人对特定肖像享有肖像权;二、行为人未经同意利用信息技术手段对权利人的肖像进行篡改、伪造和自动生成等,产生逼真且难以甄别效果。首先,在认定深度合成技术是否侵犯了他人肖像权时,无论其在深度合成技术中被使用的是面部形象还是身体形象,是局部形象还是整体形象,均应以可被识别性标准作为认定该形象是否为特定主体肖像的核心标准。其次,对已公开特别是为公众所熟知的影像,因符合可被识别标准而能够被认定为特定主体的肖像,身体形象的所有人对“深度伪造”视频中的身体形象享有肖像权。最后,对此前未公开且不为社会公众所知的影像,只要权利人穷尽所有识别手段,能够证明自己系该身体形象的所有人,仍应肯定其对该形象享有肖像权利。深度合成技术的应用,破坏了肖像与主体的同一性。一方面,面部形象的主人有权拒绝将其面部移转至他人身体形象中;另一方面,身体形象的主人亦应有权利拒绝其身体形象被冠以他人之面目,这均是由肖像权的绝对性、专属性、排他性等权利特征所决定的。与此同时,“换脸”等深度合成技术需要获取大量人脸图像中的特征数据信息,包括五官、表情等内容,而人脸信息属于《个人信息保护法》予以特殊保护的生物识别信息。法律对于人脸识别信息等紧密依附于身体、直接体现个人身体特征和行为特征,对人身具有直接指向性的敏感个人信息予以特别保护。据此,深度合成服务提供者提供人脸等生物识别信息编辑功能的,必须具有特定的目的和充分的必要性,采取严格保护措施,并取得被编辑的个人信息主体的单独授权。需要指出的是,技术中立并不意味着价值中立,特别是开发、应用者的价值中立,更不等于深度合成的参与者不应当受到来自法律的规制、道德伦理的约束。算法的独特性质,如不透明性、歧视性和归责困难的特征确需法律对其进行特殊规制。

最高院裁定:父母为子女购房出资,到底属于借款还是赠与

【裁判要旨】父母向子女转款用于子女购买房屋,主张该转账款项系属借款,并提供了银行转账明细、子女一方的自认、子女一方出具的《借款协议》《欠条》等证据加以证明,子女的配偶虽辩称该转款系赠与,但并未提供充足证据。法院综合款项的支付过程、支付方式及其他相关证据等认定双方间构成民间借贷关系,并认定子女的配偶作为房屋共同共有人,应对因购买房屋而产生的夫妻共同借款债务承担共同偿还责任,于法有据。中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2021)最高法民申5306号再审申请人(一审被告、二审被上诉人):王洪超,男,1983年2月9日出生,汉族,现住吉林省长春市。委托诉讼代理人:雷海军,北京银雷律师事务所律师。委托诉讼代理人:付文淑,北京银雷律师事务所实习律师。被申请人:(一审原告、二审上诉人):段莹,女,1958年3月5日出生,汉族,现住北京市通州区。被申请人(一审被告、二审被上诉人):李玲,女,1984年12月15日出生,汉族,现住美利坚合众国××。再审申请人王洪超因与被申请人段莹、李玲民间借贷纠纷一案,不服北京市高级人民法院(2020)京民终380号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。王洪超向本院申请再审称:(一)为查明段莹的资金来源,本案应追加涉及的相关人员或公司作为第三人参与诉讼。(二)本案2020年1月3日提起上诉,2021年4月27作出判决,严重超过了三个月审理期限。(三)有新证据证明段莹所谓的《借款协议》《房屋代持确认书》《股权赠与协议书》《欠条》等系段莹、李玲伪造的虚假证据,二审判决予以认可是错误的。(四)二审判决支持段莹关于案涉款项系借款的主张,驳回王洪超关于案涉款项系赠与的主张,属于举证责任划分错误。(五)本案的焦点并非父母对离婚子女的出资是认定为借贷还是赠与的问题,而是案涉资金来源是父母资金还是夫妻共同财产的问题。综上,二审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审本案。段莹提交意见称,本案民间借贷法律关系主体均为案件当事人,不存在其他主体或利害关系人,不需要追加任何第三人参加诉讼。涉外民事案件并没有关于审限的限制。二审判决认定事实正确,本案不存在任何虚假诉讼的情形。王洪超申请再审所提交的所谓新证据均欠缺真实性、合法性,不能达成证明目的。请求驳回王洪超的再审申请。本院经审查认为,本案系具有涉外因素的民间借贷纠纷再审审查案件,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对王洪超的申请再审理由进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方对段莹(母亲)向李玲(女儿)、王洪超(女婿)转账的目的是购买案涉房屋均予认可。段莹主张转账款项属于借款,李玲、王洪超应共同偿还其借款本金及利息,该主张有银行转账明细、李玲的自认、《借款协议》《欠条》等证据证明,王洪超辩称转账款项属于段莹对其与李玲的赠与、款项中部分资金属于其本人收入或其与李玲的夫妻共同收入,但并未提供充足的证据予以证明。二审判决“综合款项的支付过程、支付方式及其他相关证据”认定段莹与李玲之间构成民间借贷关系,并认定王洪超作为案涉房屋的共同共有人,应当对因购买房屋而产生的夫妻共同的借款债务承担共同偿还责任,于法有据。王洪超申请再审没有充足的证据推翻原审的事实认定。原审综合双方的诉辩主张确定案件的审理焦点,并未遗漏主张,王洪超以应查清案涉资金来源是父母资金还是夫妻共同财产为由申请再审不能成立。此外,王洪超主张本案应追加涉及的相关人员或公司作为第三人参与诉讼,缺乏法律依据。人民法院审理涉外民事案件的期间,不受国内民事诉讼程序规定的限制。综上,王洪超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定,裁定如下:驳回王洪超的再审申请。审   判   长  王海峰审   判   员  陈纪忠审   判   员  龙 飞二〇二一年十二月二十三日法 官 助 理  李训民书   记   员  房建屹

合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章,单位是否应承担责任?

合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章,单位是否应承担责任?甲公司与乙公司签订房屋租赁合同,甲公司是出租方,乙公司是承租方。甲公司在合同上加盖公司印章,并有法定代表人签字,乙公司未加盖公章,仅有法定代表人丙的签字。后因乙公司未支付租金,甲公司将乙公司和丙诉至法院,乙公司答辩称丙未经公司授权签订租赁合同,乙公司未加盖公章,不应承担付款责任。丙答辩称其是职务行为,个人不应承担付款责任,该案应如何认定责任主体?A该案应由乙公司承担责任。《民法典》第四百九十条第一款第一句规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”根据该规定,当事人在合同上签字或者盖章均具有法律效力。网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图《民法典》第六十一条规定:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”因此,法定代表人代表法人行使职权,其对外以法人名义从事的民事活动应由法人承担责任,而盖具公章并非合同有效的必备条件。例外情况是,《民法典》第五百零四条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”换言之,有在合同一方当事人知道或应当知道对方的法定代表人超越其权限而仍与其签订合同的情况下,只有法定代表人签名而没有加盖公章的合同对该法定代表人代表的法人没有约束力。综上所述,在甲公司是善意相对人的情况下,丙以乙公司的名义签订租赁合同,其行为即是乙公司的行为,该租赁合同对乙公司有约束力。

车位虽不属于住宅,但具有保障居住权益的属性,即便车位被抵押,亦可排除强制执行

裁判要点:1.车位虽不属于住宅,但依法属于满足业主住宅需要的必要设施,属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。车位使用权与业主居住权密切相关,具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言,一定数量的车位、车库的配备,是与其居住权密切相关的一种生活利益,该利益应当受到法律保护。2.设定抵押权在后的银行,不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查,而且作为专业的金融机构,更具有调查的便利和防范风险的优势,赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突,符合诚信原则和公平要求。3.享有车位抵押权的银行,具有对抗第三人的效力,但购房人在抵押之前已经实际占有车位,并支付全部价款,且对未办理产权登记无过错。而银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务,存在过错。综合考虑上述因素,购房人的权利具有优先保护的必要。故可以认定购房人对车位享有排除银行抵押权的执行的合法权益。中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2022)最高法民终86号上诉人(原审被告、案外人):张若曦,女,汉族,住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人:郭玉臣,广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人(原审原告、申请执行人):甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行,住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路437-451号。负责人:蒲玉红,该支行负责人。委托诉讼代理人:赵春梅,甘肃银行股份有限公司公司律师。委托诉讼代理人:展之宽,甘肃银行股份有限公司员工。原审第三人(被执行人):广州华骏实业有限公司,住所地广东省广州市天河区天河北路559号2304房自编E02。法定代表人:钟冠业,该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘洪涛,该公司员工。上诉人张若曦因与被上诉人甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行(以下简称甘肃银行中央广场支行)及原审第三人广州华骏实业有限公司(以下简称华骏公司)申请执行人执行异议之诉一案不服甘肃省高级人民法院(2021)甘民初23号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人张若曦的委托诉讼代理人郭玉臣、被上诉人甘肃银行中央广场支行的委托诉讼代理人赵春梅,原审第三人华骏公司的委托诉讼代理人刘洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张若曦上诉请求:1.判令撤销甘肃省高级人民法院作出的(2021)甘民初23号民事判决书,依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。含担保物权的执行也属于金钱债权执行,一审法院在无法律法规明确规定的情况下认为适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则,认定事实不清、适用法律错误。而且依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法﹝2019﹞254号)第127条规定,金钱债权执行中,商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,请求排除执行的,符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条规定的依法予以支持。张若曦系商品房消费者之外的一般买受者,且提出的执行异议完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的条件,张若曦对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行辩称,甘肃银行中央广场支行根据与华骏公司签订的抵押合同、办理的抵押登记以及法院生效判决,主张对案涉抵押车位行使优先受偿权符合法律规定,张若曦作为车位买受人提出排除甘肃银行中央广场支行申请执行的理由不成立。首先,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定,甘肃银行中央广场支行对案涉车位的抵押权已依法设定且有生效法律文书对此予以确认,甘肃银行中央广场支行有权通过拍卖、变卖方式行使优先受偿权。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书规定的,仅有《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)第八百零七条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)规定的“工程价款优先受偿权”和“商品房消费者优先权”。而案涉争议标的为车位,非商品房,张若曦亦非因购买商品房后以商品房消费者的身份提出执行异议,不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书条款。其次,张若曦以其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的买受人,主张排除甘肃银行中央广场支行因基于“金钱债权”申请执行案涉标的车位的理由不成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的金钱债权申请执行人不包括抵押权人。本案中,案涉车位上已经存在抵押权,且已经生效判决确认,即便张若曦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的要件,亦不能排除甘肃银行中央广场支行所依法享有的抵押权。再次,张若曦在购买车位时,案涉车位上已经存在在先的抵押权,即属于抵押权利存续期间的买卖行为,且张若曦明知案涉车位存在抵押的情况下仍然购买,应当知道存在不能过户的风险,即使案涉车位买卖时尚未抵押给甘肃银行中央广场支行,也存在“一位二卖”或者再次被抵押给第三人的风险。最后,张若曦签订买卖合同后,既未按照合同约定进行网签备案登记,也未向公证机关申请公证,属于自甘风险的买卖行为。甘肃银行中央广场支行对案涉抵押物已履行尽职调查义务,签订抵押合同及办理抵押登记均不存在过错。原审第三人华骏公司未就本案陈述意见。甘肃银行中央广场支行向一审法院起诉请求:1.继续许可执行华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位,面积12.74㎡,产权证号为粤(2015)广州市不动产权第0××0号,他项权证号为粤(2016)广州市不动产权证明02005277号,并对拍卖价款优先受偿;2.本案诉讼费用由张若曦承担。一审法院认定事实:2016年6月17日,张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》,合同约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位,认购书约定:一、付款方式:张若曦同意按一次性付款,认购价格387368元,张若曦于签署认购书时交付定金50000元,认购款337318元整须于2016年6月24日前付清(已扣除定金)。综合费用:按国家规定应由张若曦负担的综合费用,须于签订《商品房买卖合同》时交清。二、买卖条款:除定金外,上述楼款项请以银行支票或存折转账方式支付,张若曦须提前划账以便能顺利按所列日期办理交楼款手续和签署《商品房买卖合同》,在张若曦交清楼款及第一条所列的有关综合费用时,双方签署《商品房买卖合同》,双方还约定了签订《商品房买卖合同》的地点、定金不予退还的情形、更改认购书以及如该车位在出售时处于银行抵押状态时的处理等事项。2016年8月31日,华骏公司向张若曦开具金额为368000元的广东增值税普通发票,并备注了案涉车位的具体信息。2016年7月4日,原甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行(以下简称甘肃银行兴陇支行)与华骏公司签订编号为2016071200000936的《最高额抵押合同》,约定将华骏公司位于广州市天河区的房屋及车位为广州百嘉信集团有限公司(以下简称百嘉信公司)在甘肃银行兴陇支行所办理授信业务,在本金不超过299893000元,总额不超过599786000元的限额内提供最高额抵押担保。华骏公司位于广州市天河区××路××号××层××号车位,面积12.74㎡,产权证为粤(2015)广州市不动产权第0××0号,不动产登记证明为粤(2016)广州市不动产证明第0××7号。案涉车位属于上述最高额抵押担保的范围。2016年7月4日,注销以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了抵押登记,他项权人为甘肃银行兴陇支行,义务人为华骏公司。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、广州金骏置业有限公司(以下简称金骏公司)、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案,甘肃省高级人民法院审理过程中,甘肃银行兴陇支行提出保全申请,甘肃省高级人民法院作出(2018)甘民初267号民事裁定书,并于2018年11月21日向广州市国土资源和规划委员会送达(2018)甘执保145号协助执行通知书,依法查封了上述民事裁定书附件所列财产,其中包括案涉车位。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、金骏公司、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案,甘肃省高级人民法院审理后于2019年8月29日作出(2018)甘民初267号作出民事判决,判决:“二、如未履行本判决第一项确定的给付义务,甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行有权就广州华骏实业有限公司所有的抵押物(详见附件一)拍卖、变卖所得价款在总额不超过599786000元、本金不超过299893000元限额内优先受偿”。宣判后,梁娜、曾伟光不服上述判决向最高人民法院提起上诉。因梁娜、曾伟光未在限期内预交案件受理费,最高人民法院于2020年3月5日作出(2020)最高法民终84号民事裁定书,裁定按自动撤回上诉处理,甘肃省高级人民法院一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。2019年12月27日,甘肃银行股份有限公司下发《关于兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理的通知》(甘肃银行发﹝2019﹞485号),内容为:“兰州市中央广场支行:为进一步优化资源配置,提升营业网点服务效能,降低管理成本,科学设置机构,总行党委决定将兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理……”甘肃省高级人民法院(2018)甘民初267号民事判决生效后,甘肃银行中央广场支行申请执行,甘肃省高级人民法院指定兰州铁路运输中级法院强制执行。执行过程中,张若曦提出执行异议,甘肃省高级人民法院于2021年3月25日作出(2021)甘执异13号执行裁定书,裁定中止对登记在华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。一审法院认为,本案争议的焦点为张若曦就执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据已生效法律文书,甘肃银行中央广场支行对诉争执行标的享有抵押权,依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条关于“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持……”之规定,张若曦如欲排除对执行标的强制执行,必须属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定中的商品房消费者,进而才能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行判断。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的“商品房消费者”仅限定为名下无其他用于居住的房屋买受人,该条之立法目的旨在保护个人消费者的居住权,要求所购房屋应直接用于满足买受人生活居住需要,而非其他。本案中,张若曦向华骏公司所购地下车位并非商品房,故张若曦虽购置了地下车位,但其只是一般不动产买受人,不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的特别保护对象。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则,而本案所涉车位因办理抵押登记产生了担保物权,且已经生效判决确认为执行内容,因此张若曦关于应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除强制执行的抗辩主张不符合适用条件,该理由不能成立,一审法院不予支持。综上所述,张若曦对案涉车位的所主张的民事权益不能阻却甘肃银行中央广场支行依据生效裁判所确认的抵押权对该标的物的强制执行,甘肃银行中央广场支行的诉讼请求成立,一审法院予以支持。一审法院判决:准许对依据甘肃省高级人民法院(2018)甘民初267号民事裁定书查封的登记在广州华骏实业有限公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。二审审理过程中,甘肃银行中央广场支行提交了《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》以及现场核查照片三份证据,拟证明甘肃银行中央广场支行已履行尽职调查义务,签订抵押合同及办理抵押登记时均不存在过错。张若曦不认可现场核查照片的真实性,对其余证据的真实性予以认可,但不认可三份证据的证明目的,认为甘肃银行中央广场支行提交的证据恰恰证明办理抵押时案涉小区车位已经停车使用,甘肃银行中央广场支行未进一步核实,未尽到必要注意义务。上述甘肃银行中央广场支行提交的《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》的真实性双方无异议,本院予以确认;现场核查照片因无法证明拍摄时间,对其真实性本院不予认可。《房地产评估咨询报告》仅显示甘肃银行中央广场支行就小区车位抵押进行了调查,不能直接反映是否系就案涉车位进行了调查,对于该证据与本案的关联性,本院在论理部分予以阐释。本院二审查明,2016年6月17日,华骏公司与张若曦签订的《裕富车位认购书》约定:“……12.买方须于2016年6月24日前签署买卖合同交齐房款,可享受额外9.5折优惠,否则不享受该优惠。”甘肃银行中央广场支行提交的《房地产评估咨询报告》第1.1.4条物业现状及占用描述:“根据现场勘查,广州市天河区金骏大厦、安骏大厦、裕富大厦、裕景大厦均已完工,评估咨询之商铺部分空置部分出租,车库均处于使用状态,住宅部分使用部分空置。”2016年7月4日,华骏公司注销了以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了本案抵押登记,权利人为甘肃银行兴陇支行。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案诉争事实发生在民法典施行前,故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为:张若曦就案涉车位是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据查明的事实,张若曦作为案涉车位的购买人,已经符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件,即:在查封前签订了合法有效的买卖合同、支付了全部价款、实际占有使用了案涉车位、张若曦对未办理产权过户登记没有过错。张若曦上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,认定张若曦对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行主张,一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定认定张若曦对案涉标的享有的权益不能对抗抵押权并无不当。本院认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围,即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件,是否可以对抗担保物权的执行存有争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范。进入审判程序后,人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理,依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查,但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。根据本案查明的事实,张若曦就案涉车位享有的权益依法可以排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行,理由如下:一、案涉车位是住房的必要配套设施,具有保障业主基本居住权益的属性车位虽不属于住宅,但依法属于满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第七十四条第一款规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。国家住房和城乡建设部发布的《城市居住区规划设计规范》规定:“居住区内必须配套设置居民汽车(含通勤车)停车场、库……”,明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务,赋予车位以特定用途。案涉车位所在地的广州市《广州市房地产开发项目车位和车库租售管理规定》也明确要求“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要。”“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位数量少于本房地产开发项目的房屋套数的,房屋购买人每购买一套房屋,只能相应购买或租用本房地产开发项目的一个规划用于停放汽车的车位。房屋所有权人出租房屋时,所拥有的车位应当首先满足承租人的需要。”虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房,但车位依法依附于商品房而存在,功能在于满足小区业主的居住需要,属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会,车位使用权与业主居住权密切相关,具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言,一定数量的车位、车库的配备,是与其居住权密切相关的一种生活利益,该利益应当受到法律保护。本案中,张若曦系案涉小区的业主,所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施,自购买以来,一直用以停放车辆使用至今。因此,可以认定张若曦购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。二、张若曦购买并占有使用案涉车位在先,其权利应当依法予以保护张若曦与华骏公司于2016年6月17日签订《裕富车位认购书》,约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位,认购价格387368元,张若曦另享9.5折优惠,实际认购价格为368000元。其后,张若曦向华骏公司支付了全部款项,并占有案涉车位。2016年8月31日,华骏公司向张若曦开具了金额为368000元的广东增值税普通发票,并载明案涉车位的具体信息。2016年7月4日,甘肃银行中央广场支行就案涉车位办理抵押登记。张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》是双方当事人的真实意思表示,合法有效,张若曦负有支付购买款,华骏公司负有将车位所有权转移给张若曦的义务。张若曦支付了全部购买款,华骏公司也交付了车位,张若曦实际占有并使用了案涉车位,已经履行了《裕富车位认购书》项下的主要义务。张若曦已经取得了购买车位的占有、使用和收益权利,只需要华骏公司履行办理产权登记手续的义务,整个《裕富车位认购书》转让车位所有权目的就能实现,即张若曦取得完整的车位所有权。从双方整个合同履行过程看,符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。此际,张若曦享有的不再是单纯的债权,事实上接近于完整的所有权,华骏公司只是名义上的所有权人。物权法规定不动产物权以登记为生效要件,登记是不动产物权变动的公示方法,经登记不动产受让人取得对抗第三人的排他效力。但不动产物权登记生效只是原则,物权法第九条、第一百四十二条等多处规定了例外情形。第一百四十二条规定,“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。”建设用地使用权人建造的建筑物所有权,按照房地一体原则一般归建设用地使用权人,在他人有证据证明时依法也承认他人的所有权,并不以登记为权利取得的生效条件。司法实践中,开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一,实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人,是登记生效主义的例外情形。本案中,张若曦对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用,取得了事实上的所有权,并已经具有所有权的权利外观,具有一定的公示力。同时,物权法第一百九十条规定,“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”明确了在后抵押权不得对抗在先承租权的规则。民法典第四百零五条对物权法第一百九十条修改后增加承租人占有租赁物作为对抗在后抵押权的要件,进一步明确了占有在租赁权对抗在后抵押权中的公示效力。本案中,张若曦与华骏公司虽是买卖关系,不是租赁关系,但民法典第四百零五条规定精神在处理在先权利与在后权利的保护顺位时具有参考价值。依此,张若曦就案涉车位取得的权利,应当优于一般债权予以保护,其占有对在后设定的抵押权具有公示力,甘肃银行中央广场支行应对张若曦的权利负有适当的注意义务。三、甘肃银行中央广场支行在案涉车位设定抵押权时未尽到必要注意义务如前所述,案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在华骏公司名下,但甘肃银行中央广场支行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定:“贷款调查:贷款人受理借款人申请后,应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险,而银行贷款风险的主要来源之一即是抵押物存在与登记不符等影响抵押权实现的物的瑕疵或者权利负担。根据甘肃银行中央广场支行提交的尽职调查材料显示,办理抵押时案涉车位产权登记在华骏公司名下,车位的现状是“车库均处于使用状态,住宅部分使用部分空置。”甘肃银行中央广场支行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下,车位上有他人权利的可能性已经明显存在,却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人,以至于甘肃银行中央广场支行的抵押权与张若曦在先权利产生冲突,甘肃银行中央广场支行未尽到必要的注意义务。四、甘肃银行中央广场支行对案涉交易风险具有防范和控制的优势本案张若曦与甘肃银行中央广场支行就案涉车位产生权利冲突,根本原因在于华骏公司先出卖后抵押的严重不诚信行为。在我国商品房、车位买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下,买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段,在办理产权登记中处于被动地位。张若曦在开发商华骏公司销售车位过程中,于2016年6月间购买并支付价款,同时占有使用车位,甘肃银行中央广场支行在2016年7月4日即设定抵押权,张若曦基本上没有控制风险的机会,非因自身原因未办理过户登记,如果由其承担该笔交易风险,有违公平。设定抵押权在后的银行,不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查,而且作为专业的金融机构,更具有调查的便利和防范风险的优势,赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突,符合诚信原则和公平要求。本案中,甘肃银行中央广场支行在发现居住区域车位已经被占有使用后,如果不是直接设定抵押权并发放贷款,而是适当了解车位的实际权利情况,评估风险,就会避免在华骏公司不能偿还贷款时与张若曦就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。另外,甘肃银行中央广场支行主张张若曦在签订《裕富车位认购书》时知道案涉车位上设定了抵押权,因而有过错。经查,在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权,但该抵押权与甘肃银行中央广场支行的抵押权并无关联,且在甘肃银行中央广场支行设定抵押权之前已经涂销,甘肃银行中央广场支行以此主张买受人存在过错,依据不足,依法不能成立。虽然甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权,具有对抗第三人的效力,但张若曦在抵押之前已经实际占有该车位,并支付全部价款,对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务,存在过错。综合考虑上述因素,张若曦的权利具有优先保护的必要。因此,可以认定张若曦对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行的合法权益。一审法院仅以张若曦就案涉车位享有的权利为债权为由,依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定,驳回张若曦的执行异议,支持甘肃银行中央广场支行的诉讼请求,适用法律不当,本院依法予以纠正。综上所述,张若曦的上诉请求成立,本院依法予以支持。一审判决适用法律不当,本院依法予以纠正。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条第二项之规定,判决如下:一、撤销甘肃省高级人民法院(2021)甘民初23号民事判决;二、驳回甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行的诉讼请求。一审案件受理费100元,由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担;二审案件受理费100元,由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴兆祥审 判 员 龙 飞审 判 员 赵 敏二〇二二年六月二十九日法官助理 孙明娟书 记 员 冯宇博